最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度上字第627號
上 訴 人 瑞士商雀巢製品股份有限公司（Societe des Prod
（即原審參加人） uits Nestle S.A.）
代 表 人 安妮米克．德．柯斯特．亞特建（Annemieke De K
oster Arkesteijn）
訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局
(即原審被告)
代 表 人 廖承威
被 上訴 人 紐西蘭商a2牛奶公司（The a2 Milk Company Limi
(即原審原告) ted）
代 表 人 傑倫‧詹姆斯‧麥克維卡爾（Jaron James McVica
r）
訴訟代理人 郭建中 律師
許綾殷 律師
陳羿愷 律師
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國112年7月20日
智慧財產及商業法院111年度行商訴字第81號行政判決，提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人瑞士商雀巢製品股份有限公司負擔。 理 由
一、上訴人瑞士商雀巢製品股份有限公司（下稱雀巢公司）係原 審依行政訴訟法第42條規定命參加訴訟之獨立參加人，因不 服原審所為對其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審 被告即經濟部智慧財產局（下稱智慧局）一致，本件應併列 智慧局為上訴人。
二、對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不 得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1 項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判
決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是 當事人對於智慧財產及商業法院行政判決上訴，如依行政訴 訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為 理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規 之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之 旨趣；倘為司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨，則應揭 示該解釋、裁判之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條 第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示 合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表 明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智 慧財產及商業法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上 訴自難認為合法。
三、被上訴人前於民國102年12月24日以「A2」商標，指定使用 於當時智慧局公告商品及服務分類第5類之「嬰兒食用乳狀 麵粉；嬰兒食用乳粉；嬰兒營養補充用奶粉；嬰兒奶粉；嬰 兒食品。」及第29類之「獸乳；乳製品；酸乳酪；乳清；乳 酪；乾酪；牛油；奶油；乳脂；奶精。」商品，向智慧局申 請註冊，經核准列為註冊第00000000號商標(下稱系爭商標 ，詳原判決附圖所示)。嗣上訴人雀巢公司以系爭商標之註 冊有違商標法第29條第1項第1款及第3款規定之情形，申請 評定。案經智慧局審查，認系爭商標之註冊有商標法第29條 第1項第1款規定之適用(第3款部分未予審酌)，而以111年3 月31日中台評字第1080067號商標評定書為系爭商標註冊應 予撤銷之處分(下稱原處分)。被上訴人不服，循序提起行政 訴訟，聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經智慧財產及商業 法院(下稱原審)111年度行商訴字第81號行政判決(下稱原判 決)撤銷訴願決定及原處分。上訴人雀巢公司不服，遂提起 本件上訴。
四、上訴人雀巢公司對原判決提起上訴，主張略以：㈠商標法第2 9條不以國內相關消費者普遍知悉為要件。系爭商標「A2」 與「A2β酪蛋白（A2-βcasein)」的主要認讀部分「A2」完全 相同，相關消費者無須任何思考或聯想，即可連結「A2」與 「A2-β酪蛋白」。依上訴人雀巢公司所提事證，足證「A1」 或「A2」係源自「A1-β酪蛋白」、「A2-β酪蛋白」，為牛奶 商品成分特性之直接說明，故系爭商標「A2」自當為與牛奶 商品說明密切相關之文字，應屬「描述性標識」。 原判決認上訴人所提資料「難以作為相關消費者在系爭商標 申請註冊時均熟悉含有A2-β酪蛋白之牛奶即為A2牛奶，而致 系爭商標不具識別性。」、「無從以該等資料遽認國內消費 者已熟悉『A2』即為含有『A2-β酪蛋白』成分牛奶之說明文字，
而認系爭商標『A2』不具識別性。」而認系爭商標具有識別性 ，應為「暗示性描述」，屬判決不適法規或適用不當之違背 法令。「A2」文字係與商品本身之說明「A2-β酪蛋白」具有 密切關聯，且上訴人已提出「A2 milk」之字典說明，原判 決未查，有判決不備理由之違法。㈡網路證據及具有專業說 明之證據均可作為證明說明性文字之客觀證據。上訴人所提 文章資料，可知「A2」對消費者而言，僅為商品種類或成分 之說明。原判決認「光泉廠農通訊」僅係針對酪農業者發表 之專業通訊，並非供一般消費者閱覽，忽略黃瑽寧醫師文章 所欲討論之重點「A2牛奶」及對「A2牛奶」商品資訊之傳達 ，且漏未審酌或將網路資料證據排除在外，排除採納國外業 者使用情形，將說明性文字之客觀證據限縮為須國內流通或 發生，未詳查上訴人所提網路文章或新聞報導等客觀證據， 未說明不採之理由，違反經驗及論理法則，有判決不適用法 規、適用不當、理由不備之違法。㈢原判決認定系爭商標「A 2」純文字商標具有識別性，卻認定同業使用「A2-β酪蛋白 」說明性文字不受系爭商標「A2」商標權效力之拘束，未審 酌同業使用情形，遽認「A2」之註冊不會影響市場公平競爭 或商業正常發展。未就系爭商標「A2」與指定商品「嬰兒食 用乳狀麵粉；嬰兒食用乳粉；嬰兒營養補充用奶粉；嬰兒奶 粉；嬰兒食品；獸乳；乳製品；酸乳酪；乳清；乳酪；乾酪 ；牛油；奶油；乳脂；奶精」之關係，即認定「A2」具有先 天識別性，有判決不備理由之違法。
五、惟原判決已敘明：按商標識別性之判斷，以商標與指定商品 或服務間之關係為依歸，對消費者而言，該標識如具有指示 商品或服務來源的功能，而非僅傳達商品或服務本身或其內 容之相關資訊，應認具有識別性。系爭商標由英文字母「A 」、數字「2」組成，非屬字典中存在之既有詞彙，亦無定 義或可直接對應之中文詞彙，相關消費者並無法直接由該字 樣得知所代表之意涵為何。依上訴人雀巢公司所提「台灣光 泉廠農通訊」文章內容，性質上屬國外專業之研究報告或論 文，並非供一般消費者閱覽，我國相關消費者在選購商品前 難以輕易接觸此種資料而獲悉「A2牛乳」有代稱「純A2型β- 酪蛋白牛乳」之意。參酌網路文章「黃瑽寧：A2牛奶真的比 較厲害？」可見系爭商標註冊公告時，國內相關消費者對於 「A2牛奶」所代表意涵，即牛奶中含有不同於「A1」型態的 「A2-β酪蛋白」成分並不知悉，實無從認為國內相關消費者 已熟悉牛乳之組成成分酪蛋白可分為「A1-β酪蛋白」、「A2 -β酪蛋白」、「混合A1A2型-β酪蛋白」，而得輕易理解「A2 」即為代表牛奶成分中「A2-β酪蛋白」之意。因此，在國內
相關消費者尚未熟悉一般牛乳之組成成分酪蛋白，分成「A1 -β酪蛋白」、「A2-β酪蛋白」情況下，則必須自行透過資料 查詢或研究，以及運用一定程度的想像、思考或推理(即「A 2」⇒「A2-β酪蛋白(A2-β-casein)」⇒「純A2型β-酪蛋白牛乳 」⇒「A2牛奶」)，才能理解系爭商標與其所指定之牛奶或奶 粉等商品特性之關聯性，顯係以隱含方式間接指出商品有關 成分、性質等特性，應為「暗示性描述」，故系爭商標仍具 有先天識別性。再參以系爭商標所指定使用第5類嬰兒食品 、第29類乳粉等商品，並不必然皆會有或僅含有「A2-β酪蛋 白」之成分。從而，依國內相關消費者之認知及一般社會通 念，因系爭商標尚非其指定商品本身之明顯直接描述，為具 暗示性描述之商標，具有識別性，且上訴人雀巢公司所提證 據均無法作為系爭商標不具識別性之證明，自無商標法第29 條第1項第1款規定之適用。上訴人雀巢公司雖以全球乳品市 場已有大量業者使用「A2」於商品包裝及網站之產品介紹， 惟觀諸所提資料，均為國外相關業者，並非國內競爭同業所 使用之名稱。況其等所使用之名稱為「A2 MILK」、「A2 pl atinum」「MLK A2」、「TRUE A2」、「ONLY A2」、「A2(A 1 Free)」、「A1&A2 Protein」等，可知業界對於「含有A2 -β酪蛋白之牛奶」標示有多種方式，並非僅使用系爭商標「 A2」用以描述或說明含有「A2-β酪蛋白」之牛奶商品。至於 國內市場上，「鮮乳坊」業者則是使用「A2β酪蛋白」、「 美強生」業者是使用略小比例之「AⅡ A2β酪蛋白」做為商品 標示，依商標法第36條第1項自可不受系爭商標權之效力所 拘束。不致於在被上訴人取得系爭商標專用權之後，即會造 成國內其他競爭同業無法使用「A2-β酪蛋白」作為含有該成 分之商品說明文字，而影響市場公平競爭或商業之正常發展 等語。上訴人雀巢公司上訴意旨雖以原判決違背法令為由， 惟核其上訴理由，無非執其一己之法律見解，就原審取捨證 據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷 或指駁不採其主張之理由，泛言原判決有不備理由或適用法 規不當之違背法令，而非具體表明有何不適用法規或適用法 規不當，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形， 難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定 及說明，應認其上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第2 條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法 第95條第1項、第78條、第85條第1項但書，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 13 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 蕭 惠 芳
法官 梁 哲 瑋
法官 李 君 豪
法官 林 淑 婷
法官 林 惠 瑜
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日 書記官 林 郁 芳