最高法院民事判決
112年度台上字第2027號
上 訴 人 陳保文
訴訟代理人 卓品介律師
被 上訴 人 劉煥騰
訴訟代理人 林啟瑩律師
高羅亘律師
上列當事人間請求設定法定抵押權等事件，上訴人對於中華民國
112年6月14日福建高等法院金門分院第二審判決（109年度建上
字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於民國102年6月26日與上訴人簽立山 隴介壽村電梯華廈工程合約（下稱系爭合約），承攬上訴人 所有坐落福建省連江縣○○鄉○○段000地號土地上1至8層建物 （下稱系爭建物）新建工程（下稱系爭工程），工程總價新 臺幣（下同）2,223萬1,750元，簽約金10%即222萬3,175元 ，依工程進度請領估驗款。伊已完成系爭建物8樓頂版，依 約可請領總工程款65%即1,445萬638元，惟上訴人僅給付809 萬6,213元，尚積欠工程款635萬4,425元未付等情。爰依民 法第513條第1項規定，先位聲明求為上訴人以伊為抵押權人 ，就系爭建物預為或為債權額562萬5,690元抵押權（下稱系 爭抵押權）登記之判決。嗣於原審追加主張：上訴人已將系 爭建物之事實上處分權轉讓予訴外人楊美鈴等9人，倘認不 能預為或為系爭抵押權登記，則應賠償伊所受損害等情。爰 依民法第226條第1項規定，備位聲明求為命上訴人給付562 萬5,690元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之 判決。
二、上訴人則以：被上訴人施工進度嚴重落後，經伊限期通知改 善未果，伊已終止系爭合約，且被上訴人疏未辦理系爭工程 申報開工展期，致建造執照逾期失效，伊未能取得系爭建物 使用執照，無法辦理保存登記，被上訴人自無從請求辦理系 爭抵押權登記。伊已將系爭建物2至8樓出售他人，1樓贈與 他人，被上訴人無從請求伊就系爭建物預為或為系爭抵押權 登記。又伊對被上訴人有逾期違約金1,920萬8,448元、其他 違約金333萬4,763元、另行發包增加之工程費196萬2,036元 債權存在，經與系爭工程款債權抵銷後，被上訴人對伊已無 工程款可資請求等語，資為抗辯。
三、原審以：兩造簽立系爭合約，被上訴人向上訴人承攬系爭工程，系爭工程因未依規定申報開工，建造執照於102年8月20日失效，為兩造所不爭執。上訴人不否認其於106年8月間占有系爭建物時，被上訴人已完成系爭建物8樓頂版施作，依系爭合約第40條約定，被上訴人得請領之估驗工程款為總價65%即1,445萬638元，扣除上訴人業已給付809萬6,213元，被上訴人得請求給付之估驗款為635萬4,425元。依系爭合約第43條約定，被上訴人工作範圍不包括申請建造執照在內，自不包括申報開工展期之申請。上訴人於101年11月20日領取系爭建物建造執照，依規定本應於領照後6個月內即102年5月20日以前申報開工，經上訴人申請連江縣政府核准展延開工期限3個月至同年8月20日止，屆期仍未申報開工，致建造執照在兩造約定之開工日期（102年11月1日）屆至前逾期失效，非可歸責於被上訴人。又依系爭合約第40條約定，上訴人應給付被上訴人按總價10%計算之簽約金即222萬3,175元，惟上訴人於簽約後逾1年之104年3月11日始付足該金額，其後被上訴人持續施工，迄上訴人於106年8月接管系爭建物止，被上訴人完成系爭建物8樓頂版，可請領總價65%之估驗款，然上訴人僅支付809萬6,213元(總價36.4％)，與約定應給付之估驗款有顯著落差，被上訴人非不得行使同時履行抗辯而暫停施工。又系爭合約第20條第4款約定「無正當理由而拒絕履行契約者」、第8款約定「其他本契約中所規定違約事項」，應解為其違約情節重大者，上訴人始得終止或解除契約。系爭合約第19條第2項約定違反第8條第2項「未提出施工計畫與報表等文件者」，被上訴人應給付違約金，該約定是否得解為被上訴人構成終止合約之重大事由，已非無疑。況被上訴人於收受系爭建物之藍晒圖後，始能按該藍晒圖本製作上開文件，而上訴人所提出之平面圖雖經兩造用印，但無從證明何時交付予被上訴人，且上訴人所提出之平面圖僅為藍晒圖之一部，亦難證明其已將全部藍晒圖交付被上訴人，是上訴人主張得據以系爭合約第8條第2項、第20條第8款約定終止系爭合約，難認有據。復查，被上訴人迄至106年7月止雖僅完成系爭建物8樓頂版，而未全部完工，惟其並無可歸責之事由，且得行使同時履行抗辯權，又難認上訴人已將系爭工程藍晒圖全部交付被上訴人，上訴人請求被上訴人賠償逾期違約金或其他違約金，應屬無據。上訴人非合法終止系爭合約，其不得依系爭合約第20條第1項約定，請求被上訴人給付另行發包增加之費用196萬2,036元，況此部分施工費用低於系爭工程剩餘總價35%即778萬1,112元，難謂上訴人因終止系爭合約而另行發包增加工程費。上訴人抗辯對被上訴人有違約金及增加工程費用債權可資與系爭工程款債權互為抵銷，顯不足取。被上訴人承攬上訴人所有系爭建物之興建，就該承攬關係對於上訴人有635萬4,425元報酬額，在系爭建物未辦理所有權第一次登記前，被上訴人依民法第513條第1項規定，請求上訴人就其所有系爭建物，預為系爭抵押權登記，即屬有據。至系爭建物之建造執照逾期失效及不能取得使用執照，均屬建築行政管理事項，非預為抵押權登記之要件，亦非法律所定不能預為抵押權登記之障礙事由。至土地登記規則第117條規定承攬人依民法第513條規定自行申請為抵押權登記或預為抵押權登記時，應並提出建築執照及其他建築許可文件，核與本件被上訴人係請求判決命上訴人預為或為系爭抵押權登記不同。再查，依連江縣財政稅務局111年10月26日函送之房屋納稅義務人資料及稅籍證明書，系爭建物於訴訟中經上訴人以買賣、贈與等原因將房屋稅籍名義變更為楊美鈴等9人，惟系爭建物既未辦理所有權第一次登記，依民法第758條第1項規定，楊美鈴等9人不能取得系爭建物之所有權，系爭建物仍屬上訴人所有，並無不得辦理預為抵押權登記之情事。故被上訴人先位之訴，依民法第513條第1項規定，請求上訴人將系爭建物預為系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；其備位之訴即無庸審判。爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如被上訴人先位預為系爭抵押權登記之聲明。四、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工 作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工 作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或 對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記， 民法第513條第1項定有明文。此項預為抵押權登記之規定， 旨在保全未來不動產完成所有權第一次登記後之抵押權登記 請求權，以貫徹對於承攬人利益之保護。是承攬人工作所附 定作人之不動產，已興建完成，惟定作人遲未辦理所有權第 一次登記者，承攬人就承攬關係報酬額，非不得請求預為抵 押權登記，不因該不動產建造執照嗣失其效力而受影響。被 上訴人承攬系爭建物1至8樓新建工程，於106年8月間已施作 完成系爭建物8樓頂版，為獨立之不動產，上訴人取得系爭 建物所有權，被上訴人對上訴人有承攬關係報酬額債權635 萬4,425元，系爭工程因逾期申報開工，系爭建物建造執照 業已失效，上訴人遲未辦理所有權第一次登記，嗣將系爭建 物出賣及贈與楊美鈴等9人，但未為所有權移轉登記，楊美 鈴等9人僅受讓取得系爭建物之事實上處分權，依民法第758 條第1項規定，未取得系爭建物之所有權，上訴人仍為系爭 建物所有權人，被上訴人自得依民法第513條第1項規定，請 求上訴人就其所有系爭建物預為系爭抵押權登記。原審本於 上開理由，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經斟 酌後均不影響判決結果，爰不逐一論列，就被上訴人先位之 訴，為上訴人敗訴之判決，其備位之訴，即無庸審判，經核 於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄 ，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第4 49條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 李 寶 堂
法官 吳 青 蓉
法官 許 紋 華
法官 林 慧 貞
法官 賴 惠 慈
本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 媖 如
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日