最高法院刑事判決
113年度台上字第2430號
上 訴 人 陳永謙（原名陳國帥）
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年4月25日第二審更審判決（112年度上重更一字第4號，起訴案
號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第7728號，105年度偵字第
13640、14734、16930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人陳永謙經第一審判決依想像競合犯規定， 從一重論處如原判決附表（下稱附表）一編號1至16所示共 同犯行使偽造公文書共16罪刑、編號17至19所示犯三人以上 共同詐欺取財共3罪刑，併定應執行有期徒刑6年後，檢察官 未提起第二審上訴，而上訴人明示僅就第一審判決量刑部分 提起上訴，經原審審理結果，維持第一審關於上訴人如附表 一編號1至19所處之宣告刑，駁回上訴人此部分在第二審之 上訴；另撤銷第一審判決關於上訴人部分所定應執行刑，改 判酌定應執行有期徒刑5月6月。已詳敘其量刑審酌所憑之依 據及裁量之理由。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上 訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上 訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實及罪名部分，則不在第二審之審 查範圍。原判決已記明上訴人明示僅就第一審判決量刑部分 提起上訴，就其犯罪事實及罪名部分並不爭執，故原審審理 範圍祇限第一審判決關於量刑部分等旨，亦即未就該等犯罪 事實及罪名部分為審理。而第三審為法律審，僅在審查第二 審判決有無違背法令。上訴意旨所執其如附表一編號17至19
所示之犯行，與編號1至16之犯行手法、性質相同，亦應比 照編號1至16論以行使偽造公文書罪等語，顯係對於不在原 審審理範圍之認定犯罪事實及罪名部分提起第三審上訴，自 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。三、本院刑事大法庭於民國111年4月27日以110年度台上大字第5 660號裁定已指明：本裁定除因依法院組織法第51條之10規 定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法 安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級 法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無 從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前， 下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下 ，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑 或作為宣告刑事由之裁量，上級審法院自不能據以撤銷原判 決等旨。本件第一審係於109年6月2日進行審判程序，依法 調查上訴人之前案紀錄表，經上訴人表示沒有意見，並為科 刑辯論，於是日辯論終結，且於同年7月31日宣示判決，已 敘明上訴人前因毒品、偽造文書等案件，經法院分別判刑、 裁定減刑後，經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第1632號裁 定定應執行有期徒刑14年1月確定，於95年5月25日縮短刑期 假釋出監，並於98年8月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完 畢，有前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件如附表一編號1至16有期徒刑以上之罪， 均成立累犯，又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨 ，審酌上訴人前開累犯情形及本件犯罪情節，認上訴人對刑 罰反應力薄弱，極具矯正之必要性，而應依累犯規定加重其 刑之理由，已說明綦詳。本件第一審審判期日訴訟程序及裁 判既係在本院刑事大法庭上開裁定宣示前為之，原判決復已 說明維持第一審判決就如附表一編號1至16所示各罪（原判 決誤繕為如附表一所示各罪，此部分雖有瑕疵，惟不足影響 判決本旨，爰以更正），本乎前科形成累犯處斷刑，論以累 犯並加重其刑之理由。依上開說明，並無不合。上訴意旨空 言指稱其前科所涉吸食毒品2案遭判處有期徒刑6年餘，應依 修正後毒品危害防制條例之規定予以直接免刑，前案紀錄表 未予扣除，誤載其於98年8月21日假釋期滿，致其被誤算成 累犯，且其於本件所犯應屬異罪，依司法院釋字第775號解 釋意旨，不應加重其刑等語，核係任憑己意，或未依卷內訴 訟資料所為之指摘，自不得據為適法之第三審上訴理由。四、刑之量定及應執行刑之酌定，係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷 當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其
中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時， 並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背 公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違 法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條之科刑因子， 衡以被害銀行尚可經設定抵押擔保之不動產實行拍賣以填補 損害，被害法益非具有不可替代性、不可回復性之個人法益 ，責任非難重複之程度較高等一切情狀，在罪責原則下適正 行使其量刑之裁量權，說明就上訴人所犯各罪分別量刑，復 依數罪併罰規定，就各罪刑間之整體關係，酌定其應執行之 刑，既非以被害銀行經由拍賣程序獲償之金額多寡，為量刑 輕重之唯一標準，且未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規 定之範圍，亦無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無 違法可言。上訴意旨擷取原判決說明量刑理由之片段，漫指 原審未調查被害銀行經由拍賣程序所獲償之金額，有些被害 銀行甚至已完全獲償，致量刑過重等詞，係就原審裁量職權 之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，任意指 摘，仍非合法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開附 表一編號1至16所示行使偽造公文書罪、行使變造私文書罪 得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回 ，則與之有裁判上一罪關係之修正前刑法第339條第1項之詐 欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上 訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審 之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第七庭審判長法 官 何信慶（主辦）
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 7 月 1 日