最高法院刑事判決
113年度台上字第2407號
上 訴 人 黃煜翔
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3
月27日第二審判決（112年度上訴字第5506號，起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署110年度偵字第13229號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人黃煜翔有第一審判決事 實欄所載，因趙文誠與林祺博有糾紛，竟與趙文誠、洪恩喆、 景兆裕（以上3人均經第一審判處罪刑確定）及4名不詳成年男 子，基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴及傷害之犯意聯絡，於民國109年5月23日下午 6時51分許，在捷運臺北車站M1出口處之人潮往來公共場所， 分持鋁棒或徒手追打毆擊林祺博之員工高聖豐、林志威、陳光 祖、李玖軒、江○○（名字詳卷，00年0月生，案發時為未滿18 歲之少年），致高聖豐等人均受有傷害（被訴傷害罪嫌部分， 業據陳光祖、江○○撤回告訴，經第一審判決不另為不受理之諭 知）犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論上訴人犯意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪 （一行為觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人 以上下手實施強暴罪、傷害罪），累犯，量處有期徒刑7月， 並為沒收之宣告。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起 第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理 由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上 觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人之上訴意旨略以：上訴人自始坦承犯行，態度良好，且 素行尚非不佳，僅因年輕一時失慮犯罪，惟歷時僅約3分鐘，
聚集人數固定，告訴人等所受傷勢亦非嚴重，並未擴及路過民 眾，對社會秩序之危害程度非鉅，原判決未考量上情，逕予維 持第一審判決量刑，違反比例原則及罪刑相當原則。又前案係 犯妨害自由罪，並非重罪，也與本件罪質不同，原判決依刑法 第47條第1項規定加重上訴人之刑，有違司法院釋字第775號解 釋意旨等語。
惟查：
㈠刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為 違法。原判決已說明：第一審經具體審酌關於刑法第57條科刑 等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，要無量 刑過重之情形，上訴人指摘第一審量刑不當，尚非可採，因而 維持第一審對上訴人上開犯行量定刑罰之論據（見原判決第4 頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難 認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法 情形。
㈡是否依累犯規定加重其刑，屬事實審法院裁量之職權。故關於 累犯之加重，若符合司法院釋字第775號解釋意旨，自不能任 意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又司法院釋字第77 5號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不 問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之 情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，依職權裁量是否加 重最低本刑。若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且 無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。本件原 判決依司法院釋字第775號解釋意旨，以上訴人前案所犯之罪 質、犯罪類型與本案相似，顯見上訴人未能因前案之執行而記 取教訓，仍不知悔悟而再為本案犯行，欠缺守法意識，其自制 力及對刑罰之反應力薄弱，為反應上訴人再犯本案之特別惡性 ，並促其遵守法律，以收警惕之效，認第一審依本案情節加重 其刑並無罪刑不相當情事而予維持（見原判決第2至3頁）。經 核並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因 此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違。綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違 背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不 足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 洪兆隆
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日