最高法院刑事判決
113年度台上字第2400號
上 訴 人 許杰豐
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國113年3月27日第二審判決（112年度上訴字
第551號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20641
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人許杰豐有第一審判決事 實欄（下稱事實欄）所載之⑴事實欄一之㈠：與綽號「維新」男 子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110 年11月13日2時45分許，在高雄市周穎育住處前，各以新臺幣 （下同）3,000元、600元之價格，販賣愷他命2公克、含有第 三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包予周穎育1次；⑵事實欄一 之㈡：意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命，及如第一審判 決附表（下稱附表）二編號2所示含有第三級及第四級毒品之 混合型毒品咖啡包之不確定故意，於111年7月10日晚上某時許 ，在高雄市向微信暱稱「10元」之人，以每公克1,600元價格 購入愷他命約70包（均為1公克裝）、以每包250元價格購入如 附表二編號2所示毒品咖啡包143包後，以「微信」通訊軟體帳 號刊登販賣愷他命、附表二編號2所示咖啡包資訊，供微信軟 體不特定使用者瀏覽，藉此兜售愷他命、混合型毒品咖啡包； ⑶事實欄一之㈢：另意圖營利，基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedron e）之不確定故意，於111年7月11日12時3分許，在○○市○○區， 以2,000元之價格販賣如附表二編號3所示毒品咖啡包【含有第 三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）】2包、附表 二編號4所示毒品咖啡包【含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
（Mephedrone）】3包予林正和等犯行，因而⑴論其以共同販賣 第三級毒品罪，量處有期徒刑3年8月（即事實欄一之㈠）；⑵依 想像競合犯之例，從一重論其以販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪（一行為觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪），處有期徒刑2年（ 即事實欄一之㈡）；⑶論其以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑1 年4月（即事實欄一之㈢）；⑷並均為沒收之宣告，以及上開⑴至 ⑶定應執行有期徒刑4年6月。上訴人僅就第一審判決關於其量 刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑 結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量 刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令 情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：上訴人供出販毒之其他嫌疑人後已查 獲有販毒情事，原判決就事實欄一之㈠、㈡認無毒品危害防制條 例第17條第1項減刑規定之適用，即屬有誤。又上訴人於偵審 程序中，積極配合並據實陳述，犯後態度良好，頗具悔悟之心 ，係因家中經濟困難而失慮觸法，現已有正當職業，如入監服 刑，因上訴人父親罹病已無生活自理能力及工作能力，將再度 陷入困境，實有足堪憫恕，縱科處最低刑度，猶嫌過重，而有 適用刑法第59條規定減輕其刑之必要，原判決漏未考量前開有 利上訴人之事項，有判決理由不備之違法，難謂符合罪刑相當 原則及比例原則等語。
惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實 防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯 或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共 犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源 無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與 上開規定不符，而無適用之餘地。原判決本此相同見解，說明 上訴人雖供稱事實欄一之㈠、㈡毒品來源為「涂維新」（綽號「 維新」）及「張巧妮」（綽號10元），惟警方並未因此查獲「 涂維新」、「張巧妮」或其他正犯、共犯，此亦為上訴人及其
原審辯護人所不爭執，自無從僅因上訴人有供出事實欄一之㈢ 之毒品來源並因而查獲，即認事實欄一之㈠、㈡亦應依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑等旨，所為論列說明，與 卷內資料委無不合，原判決未依該規定予以減輕或免除其刑， 要無違誤。
㈡刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁 量之事項。而刑之量定（含定應執行刑），同屬法院得依職權 自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量 ，又未濫用其職權，所量之刑（含定應執行刑）亦無違公平、 比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已 說明第一審以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科 刑輕重應審酌之事項，且事實欄一之㈠至㈢並依毒品危害防制條 例第17條第2項（事實欄一之㈡、㈢分別再依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第1項）減輕其刑，而分別量處如附 表一所示之刑，並酌定其應執行有期徒刑4年6月，均屬妥適， 應予維持之理由，並敘明如何經考量第一審所處刑度難認有何 過重之情事，且依上訴人之犯罪情狀及其所述有人需扶養之家 庭狀況，亦難認縱科以最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法 重情形，自無從依刑法第59條酌減其刑，上訴人於原審主張應 依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑等語，均為無理由等旨。核 均未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則， 或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。 綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違 背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不 足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 洪兆隆
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日