最高法院刑事判決
113年度台上字第2369號
上 訴 人 KLINSEE NATHARIN
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年4月17日第二審判決（113年度上訴字第1181號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第48780號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定上訴人KLIN SEE NATHARIN有其事實欄所載共同自泰國走私及運輸第二級 毒品大麻至臺灣地區之犯行，因而依想像競合犯之規定，從 一重論處共同運輸第二級毒品罪刑，並宣告於刑之執行完畢 或赦免後，驅逐出境，及諭知相關之沒收。嗣上訴人提起第 二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定 ，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上 訴，經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審 判決所載之事實、論罪、沒收暨驅逐出境，並維持第一審判 決之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量 之依據及理由。
二、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因 不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此 即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論 ，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免 者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避 免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法 律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是 否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷， 任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律 師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依 本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之
存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於 違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於 通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視 其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷 。本件依第一審判決所認定：上訴人知悉大麻係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例授 權公告所列之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口， 而為其事實欄所載私運管制物品進口及運輸大麻之犯行等情 ，上訴人為前揭犯行時，難謂其不知係觸犯刑罰法令，亦無 從認其理由為正當，且上訴人前開犯行之惡性及犯罪情節， 雖與毒梟有別，惟毒品犯罪為萬國公罪，其運輸毒品等犯行 有違毒品之防制，仍已危害社會治安，其行為之惡性程度及 依一般社會通念，皆難信為正當，並無刑法第16條但書酌減 其刑規定之適用。上訴意旨主張上訴人並不知大麻為我國列 管之毒品，且禁止運輸，對其行為之違法性認識有誤，可責 性較輕云云，自非適法之第三審上訴理由。
三、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑 法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人本件犯罪， 如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形， 因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分 論斷，於法尚無違誤。且原判決已於理由內敘明第一審判決 如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重 之標準等一切情狀而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持 ，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，即無違 法可言。上訴意旨指摘原判決量刑過重，及未依刑法第59條 規定酌減其刑為不當，同非合法之第三審上訴理由。四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使 ，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果 之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 113 年 7 月 1 日