最高法院刑事判決
113年度台上字第2353號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃和村
上 訴 人
（被 告） 田嘉銘
選任辯護人 張致祥律師
被 告 魏士凱
上列上訴人等因被告等妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民
國113年2月29日第二審判決（112年度上訴字第3353號，起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度軍少連偵字第8號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人田嘉銘有原判決事實欄所載 妨害秩序犯行明確，因而撤銷第一審關於其科刑部分之判決 ，改判論處成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上下手實施強暴(下稱加重妨害秩序) 罪刑；並認定被告魏士凱被訴刑法第150條第1項後段之加重 妨害秩序罪嫌部分，不能證明犯罪，因而撤銷第一審關於論 處魏士凱成年人與少年共同故意對少年犯加重妨害秩序罪刑 部分之判決，改判諭知其此部分無罪；已載敘其調查取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實、犯罪不成立之心證理由，就 田嘉銘否認犯行所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以 論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)檢察官部分
１、證人藍○鍇警詢證述：被告魏士凱都有動手；證人即江○霆、 羅○嘉(上3人名字均詳卷)均證述魏士凱在場；魏士凱亦坦認 其在場，則魏士凱為原判決有罪之同案被告邱昱嘉、田嘉銘 陣營之人，其若非在場助勢，於搭乘鄺韋誠駕駛之車號0000 －00前去螃蟹冒泡餐廳後方，自不會僅是旁觀，原判決認魏
士凱「在場」人，核與「下手實施、或在場助勢」者之指認 有別等情，實有理由矛盾之違法。
２、魏士凱為兩方鬥毆陣營之一員，其特意搭車前往鬥毆場所， 縱與其他被告未必都認識，惟本罪既不以互有犯意聯絡為必 要，魏士凱雖不足證明其加重妨害秩序之下手實施罪，惟其 之行為已然成立刑法第150條第1項之加重妨害秩序之在場助 勢罪，原判決諭知其無罪，有違經驗法則、論理法則等語。(二)田嘉銘部分
１、其並未攜帶兇器到場，原判決認定其犯加重妨害秩序罪，卻 未說明認定其攜帶兇器之加重理由，有不備理由之違法。２、其於偵審中爭執未攜帶兇器，亦未聯絡其他同案被告到場等 情，然於原審審判時，其未委任辯護人，於審判長諭知其不 要再爭執案件細節，其方改稱不爭執，然仍稱「其他人不是 我找去的」等語，若原審審判長曉諭其或檢察官提出其未與 其他共同被告聯絡之證據，即可得知其不該當攜帶兇器之加 重要件事實，原審未為闡明，檢方亦未舉證，逕以其之改稱 即認其對此事實不爭執，而論以攜帶兇器犯罪之加重要件， 原審未行使闡明權，已影響判決結果，應認有訴訟程序違法 之情形等語。
四、
(一)犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不 足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審 法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不 悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決 內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為 違法。又依刑法第150條第2項、第1項加重妨害秩序罪之規 定，所處罰之對象及行為，係針對在公共場所或公眾得出入 之場所聚集3人以上施強暴脅迫之首謀、下手實施者或在場 助勢者。首謀者固非以其本人在實施犯罪之現場為必要，至 下手實施或在場助勢者，本質上自係指在場並有下手實施或 助勢之積極行為者而言。因該罪屬抽象危險犯，祇須具備有 該處罰對象條件及積極行為，即擬制會造成立法者所預設之 危險發生，而立即成立犯罪，蓋在公共場所或公眾得出入之 場所聚集3人以上施強暴脅迫之首謀、下手實施者或在場助 勢者，主觀上因對公眾安全及安寧秩序造成侵擾破壞之危害 狀態可認其有所認識，卻仍執意為之，因予處罰，至對非首 謀但在場而未下手實施或助勢之行為者，除有證據足認其主 觀上對公眾安全及安寧秩序造成侵擾破壞之危害狀態有所認 識，且與上開之首謀或下手實施或在場助勢者間有犯意聯絡
，自不宜太過延伸解讀，僅因其單純在場事實，即擴張認定 亦應就此公共危險之犯罪同負其刑責。至於行為人是否主觀 上有所認識及客觀上有致公眾或他人危害、恐懼不安之虞， 乃委由事實審法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷。(二)原判決依憑調查證據之結果，認檢察官所提出之證據，不足 以證明魏士凱有公訴意旨所指加重妨害秩序下手實施罪嫌， 已逐一敘明告訴人即少年江○安、黃○誠(年籍名字均詳卷， 下稱告訴人即少年2人)因遭受同案被告邱昱嘉、謝宗翰、胡 寅嘉(下稱邱昱嘉等3人)、田嘉銘及少年羅○嘉等多名少年之 如原判決事實欄所載共同犯加重妨害秩序下手實施強暴或在 場助勢之犯行，致均受有傷害，然魏士凱始終否認共同犯罪 ，辯陳其因確診，都在車上等語，核與證人鄺韋誠所證相符 ，且依與魏士凱同車之鄺韋誠及證人潘琦晴、本件鬥毆主事 者房○鏵(名字詳卷)及在場參與或目擊之江○霆、羅○嘉之證 述，均未曾指認魏士凱曾下車參與鬥毆或為助勢之行為。藍 ○鍇就魏士凱涉案部分所為陳述，有前後不一之瑕疵，不能 為魏士凱不利之認定。又依卷內其餘在場之人均無一指認魏 士凱有參與鬥毆或下車在場助勢之行為而可為藍○鍇證述之 補強，是檢察官所舉事證，尚無從形成魏士凱在場下手實施 或為助勢之犯行，自應為魏士凱無罪之諭知。上開之論斷說 明，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為之證據取捨及 證明力判斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則， 並無適用法則不當之違法情形。原判決就檢察官所提卷內關 於魏士凱涉案部分之證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲 得其有被訴加重妨害秩序之下手實施或助勢犯行而為有罪之 心證，已記明認定之理由，因而為其有利之認定，於法洵無 違誤。而魏士凱既無下車參與鬥毆或為助勢之行為，依上揭 所述，自不得僅因其單純在場(留在車上)之事實，即擴張認 定亦有助勢而應就此加重公共危險之犯罪同負其刑責。檢察 官上訴意旨係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以 自己說詞或持為不同之評價，指為違法，且重為事實之爭執 ，非合法上訴第三審之理由。
五、
(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同 目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於 共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之
行為，以完成犯罪。故共同正犯間，非僅就自己實行之行為 負其責任，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察， 予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負 其責，乃有所謂「一人著手、全部著手」、「一人既遂、全 部既遂」之定論，此即「一部行為全部責任」（或稱責任共 同原則）之法理。
(二)原判決認定田嘉銘上開犯行，依憑田嘉銘之警詢自白、告訴 人即少年2人、告訴人江榮濱及山氏碟之指述、證人即同案 被告邱昱嘉、謝宗翰、胡寅嘉、魏士凱、證人余俊毅、鄺韋 誠、羅鈺奇、潘琦晴、吳旻翰、邱昱宸、證人即少年江○霆 、羅○嘉、藍○鍇、房○鏵、證人即少年張○綮、曾○龍、劉○廷 、吳○翰、黃○龍、林○鎰(以上6少年名字年籍均詳卷)之陳述 ，卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、扣案刀械照片、國立陽明交通大學附設醫院診斷證明 書、監視錄影畫面擷取照片、手機內對話紀錄翻拍照片、車 輛詳細資料報表及扣案西瓜刀，酌以所列其餘證據資料及案 內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷田嘉銘知悉 本案現場(○○縣○○鄉○○○路00號螃蟹冒泡餐廳後方空地)係公 共場所，倘於該處聚集3人以上而發生衝突，顯足以造成公 眾或他人恐懼不安，且知悉西瓜刀、球棍足以對人之生命、 身體造成危害而可作為兇器使用，竟與邱昱嘉、謝宗翰及少 年房○鏵共同基於加重妨害秩序之犯意聯絡，由謝宗翰持西 瓜刀，邱昱嘉持球桿，田嘉銘及房○鏵等則持辣椒水等物， 攻擊告訴人即少年2人，所為該當成年人與少年共同犯加重 妨害秩序之下手實施罪之構成要件，與邱昱嘉、謝宗翰及少 年房○鏵就此下手實施強暴犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯等情之理由綦詳。凡此，概屬原審採證認事職 權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬 無違。又依上開事實之認定，田嘉銘係與邱昱嘉、謝宗翰、 房○鏵共同在公共場所聚集3人以上對告訴人即少年2人下手 實施強暴，且對於行為時謝宗翰持西瓜刀、邱昱嘉持球棍等 情屬共見共聞，縱其於為認罪陳述時，仍稱未攜帶兇器、未 聯絡其他同案被告到場等情，然依前揭所述，其並非僅就自 己實行之行為負責，就其他共犯分擔實行之行為仍應視為一 整體合一觀察，予以同一非難評價，因此對於所發生之全部 結果，應同負其責。田嘉銘上訴意旨執原審審判長未盡闡明 義務而有程序違法之指摘，非上訴第三審之適法理由。六、依上所述，檢察官及田嘉銘上訴意旨無非係對原審採證認事 職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且均為單 純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之
上訴為不合法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 6 月 26 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日