最高法院刑事判決
113年度台上字第2345號
上 訴 人 夏維倫
選任辯護人 洪煜盛律師
上 訴 人 李嘉哲
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國113
年1月23日第二審判決（112年度上訴字第4162號，起訴案號：臺
灣新北地方檢察署111年度偵字第27325、28388、32996號，111
年度少連偵字第354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定上訴人夏維倫、 李嘉哲有如其事實欄所載，與郭森威等人（均經原審判處罪 刑確定）共同攜帶刀械及棍棒，糾眾在公共場所及公眾得出 入之場所聚集，並聯手圍毆告訴人蕭毓仁及胡哲源成傷之犯 行，均依想像競合犯關係從一重論以共同意圖供行使之用而 攜帶兇器，在公共場所及公眾得出入之場所聚集三人以上下 手實施強暴（下稱加重妨害秩序）罪，各處有期徒刑8月。 上訴人等均明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴， 原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基 礎，因而撤銷第一審關於前開量刑部分之判決，改判各處有 期徒刑7月，已詳敘其理由。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、夏維倫上訴意旨略以：伊於案發當時僅攜帶甩棍到場為郭森 威等人助勢而已，並未參與其等圍毆告訴人等之暴行，原審 未重新勘驗卷附案發現場之監視錄影檔案並訊問在場人等以 釐清真相，遽認伊與郭森威等人共同下手施暴圍毆告訴人等
成傷，殊有違誤。又刑法第74條第1項第1款以「未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」作為諭知緩刑之消極要件， 非無違反憲法平等原則等疑慮，有憲法法庭111年憲裁字第2 18號裁定不同意見書可參。原判決以伊曾因故意犯罪經法院 判處有期徒刑確定為由，認不符合上開得斟酌諭知緩刑之規 定，因而未為緩刑宣告，亦屬不當云云。
㈡、李嘉哲上訴意旨略以：第一審判決認定伊與夏維倫等人共同 加重妨害秩序之犯行中，內含聯手圍毆告訴人等成傷之情事 ，惟經原審補充勘驗案發現場錄影檔案結果，認為尚無法確 認伊有攻擊到在伊身旁不遠處之胡哲源，並將上情列對伊科 刑之審酌因子，相對於確實持甩棍毆擊胡哲源成傷之夏維倫 而言，伊犯罪情節明顯較輕，詎原判決對伊卻量處與夏維倫 相同之刑度，輕重失衡云云。
三、惟查：
㈠、依刑事訴訟法第348條第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之」之規定，當事人明示僅就第一審判 決關於量刑部分提起第二審上訴，而對於其餘犯罪事實認定 、論罪及沒收等部分表明未有不服者，則上訴審法院原則上 僅應就當事人前開明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未 請求上訴審審查之部分，尚無須贅為審查。卷查夏維倫明示 僅就第一審判決關於論其如前述加重妨害秩序罪之量刑部分 提起第二審上訴，並未主張或爭執第一審判決有如其前揭上 訴意旨所指之事實認定瑕疵，原審據而依前開量刑一部上訴 之規定，就夏維倫未表明不服之事實認定部分不贅予審查， 於法尚無不合。夏維倫上訴意旨對於不在原審審查範圍內之 事項，迨第三審程序始為實體上之爭辯，並執以任意指摘原 審有採證認事及證據調查未盡之違誤，顯非適法之第三審上 訴理由。
㈡、刑法第74條第1項第1款關於以「未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告」作為緩刑宣告消極要件之規定，既未經立法 修正或廢止，亦未遭憲法法庭判決宣告違憲且失效，自為現 行合憲有效之法規範，各級法院除合理確信上開法律規定牴 觸憲法，且對於審理個案之裁判結果有直接影響，而聲請憲 法法庭為法規範憲法審查，並裁定停止程序外，不得拒絕適 用。原判決以夏維倫先前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以109年度簡字第1515號判決處有期徒刑2月確定，於民 國109年8月28日易科罰金執行完畢，因認不符合上揭得斟酌 宣告緩刑之規定，乃就其所受宣告之刑，未為是否以暫不執 行為適當之審酌與裁量，於法難謂不合。夏維倫上訴意旨執 憲法法庭111年憲裁字第218號裁定不同意見書，認為刑法第
74條第1項第1款之規定有牴觸憲法平等原則等疑慮，任意指 摘原判決適用法則不當，尚屬誤解，洵非合法之第三審上訴 理由。
㈢、刑罰之量定，係實體法上賦予法院在法定範圍內得自由裁量 之事項，倘符合規範體系及目的，復兼顧共犯間科刑輕重之 相對均衡，於裁量權之行使無所逾越或濫用，亦無明顯違背 公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為適法 之第三審上訴理由。原判決已敘明其如何以上訴人等之各該 責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌包括如李 嘉哲前揭上訴意旨所陳之相關情狀，而各量處有期徒刑7月 之理由。核未逾越法律授權之界限與範圍，復已兼顧共犯間 量刑之相對均衡，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則 之情形，難謂於法有違。李嘉哲上訴意旨任意指摘原判決之 量刑輕重失衡，亦非第三審上訴之適法理由。
四、綜上，上訴人等上訴意旨均未依據卷內資料具體指摘原判決 究有何違法或明顯不當之情形，徒憑己見，就原審刑罰裁量 職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意 指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸 首揭規定及說明，本件上訴俱為違背法律上之程式，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 張永宏
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日