最高法院刑事判決
113年度台上字第2304號
上 訴 人 范愷洋
選任辯護人 余俊儒律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年1月31日第二審判決（112年度上訴字第5267號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2087、12044號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人范愷洋有其援引之起訴書犯罪事 實欄所載犯行明確，因而就起訴書附表二編號（以下僅載敘 編號）35論處上訴人犯3人以上共同以網際網路對公眾散布 而犯詐欺取財罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪）；編號1至34、36至38各論處上 訴人犯3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪 刑（共37罪）及相關沒收（追徵）。檢察官提起第二審上訴 ，原判決則以檢察官依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示 僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果 ，乃撤銷第一審判決關於刑之部分判決，改判如原判決附表 一「本院宣告刑」欄所示之刑，並定執行刑有期徒刑2年 11 月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠上訴人一時失慮誤罹刑典，犯後坦承犯行已知悔悟，所參與 之詐欺情節及所得非重，與居於主導地位或實際從事詐騙行 為成員相較，顯然有別，社會治安危害不大，且已與告訴人 江嘉祐、林毓雄達成和解賠償損害，原判決量刑時未審酌上 情，亦未使江嘉祐、林毓雄及其他告訴人表達科刑意見，即 撤銷改判較第一審為重之刑及執行刑，不符罪刑相當原則及 量刑衡平原則，並有理由不備及調查證據未盡之違法。
㈡原判決認上訴人並無刑法第59條規定適用，惟未說明上訴人 已與江嘉祐、林毓雄和解之有利事實不採納之理由，有理由 不備之違法。
㈢上訴人於原審已表達希望能與其他告訴人和解，原審即應傳 喚其餘告訴人到庭，給予兩造洽談和解之機會，原審捨此不 為，亦未說明不予傳喚之理由，即遽為不利於上訴人之認定 ，改判較第一審為重之刑，難昭折服，有應於審判期日調查 證據而未予調查之違法等語。
四、按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。 但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院 認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第271條第2 項定有明文。此項規定，依同法第364條規定，於第二審準 用之，係植基於保障被害人到場陳述意見權而設，本與被告 之訴訟權行使無涉。是除因被害人認原審量刑過輕而請求檢 察官上訴；或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和 解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形 或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形；或 法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害 人等到庭陳述意見外，若法院認為不必要或不適宜傳喚其到 庭，或被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願 到場時，被告即不能以法院未通知被害人到庭，指摘法院所 踐行之程序違法。又法院之量刑屬實體法事項，應符合罪刑 相當原則，雖具自由裁量權，但仍有其外部性及內部性界限 ，除依法協商者外，並不受當事人（含檢察官、自訴人及被 告）、代理人、輔佐人、辯護人、告訴人或被害人具體求刑 之拘束。本案原審依法踐行調查證據程序，且上訴人陳明別 無其他證據聲請調查（見原審卷第286頁），原審綜合案內 事證為整體判斷，認不必要而未傳喚除林毓雄以外其他被害 人到場，並無礙上訴人訴訟防禦權行使或於判決結果有影響 ，縱未論述其審酌不予傳喚之理由，結論並無不同。上訴人 於原審固曾供稱：「我可以跟被害人和解」（見同上卷第29 1頁）。然本案第一審判決後，判決書分別送達編號1至38所 示被害人，被害人林毓雄以第一審適用刑法第59條不當且量 刑過輕為由，請求檢察官提起第二審上訴，有檢察官上訴書 可稽（見同上卷第121至126頁）。原審113年1月4日審判期 日傳喚林毓雄到場，陳稱：「范愷洋的部分我另提起附民請 求20萬元」等語（見同上卷第261頁），原審於科刑資料調 查時，上訴人陳稱「我可以跟被害人和解」，並於言詞辯論 終結後之113年1月26日具狀表示其「當庭與林毓雄達成和解 」並已給付完畢，且另與被害人江嘉祐於調解委員會達成調
解並已給付等旨，有其刑事陳報狀存卷可稽（見同上卷第29 1、429頁），依前後脈絡，上訴人所稱「我可以跟被害人和 解」，應指其可以與林毓雄和解，而無聲請原審傳喚其餘告 訴人之意。上訴意旨㈠㈢徒憑己意，漫指原判決有理由不備及 調查證據職責未盡之違法，並非適法之第三審上訴理由。五、刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體 法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑 度，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏 執一端，致明顯失出失入情形；或以行為人之犯罪情狀並無 何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而 未適用刑法第59條規定酌減其刑，其裁量權之行使，無明顯 違反比例原則，自均無違法。原判決已說明上訴人本案之犯 罪情節，客觀上難認有可堪憫恕或有情輕法重之情，第一審 未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無不合；另已綜合審酌 包含上訴人在詐欺集團分擔之角色、被害人受騙金額、上訴 人犯後坦承犯行，已與林毓雄、江嘉祐和解賠償損害等刑法 第57條科刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權， 而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利 與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予幅 度甚大之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相 當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨 ㈠㈡對原審量刑職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項 ，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴 要件。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 劉方慈
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日