最高法院刑事判決
113年度台上字第2230號
上 訴 人 陳文天
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年1月30日第二審判決（112年度上訴字第5312號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第26195號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人陳文天有如其事實欄所載犯行，因而維持第一 審論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣 第二級毒品未遂罪刑，暨諭知相關沒收（追徵）之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定的證據及得心 證之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可 採信，亦於理由內詳為指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證 據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判 決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：原判決以上訴人有多次犯罪科刑之前案紀錄 ，逕行認定上訴人有販賣之犯意，已侵害上訴人之訴訟上法 益。又原判決量刑時，未詳予審酌刑法第57條各款量刑輕重 審酌事項，致量刑過重，有不符比例原則、罪責相當原則之 違法。
四、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言。
原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述、證人即購
毒者李○宏（真實姓名、年籍均詳卷）之證詞，佐以卷附第 一審勘驗扣案之上訴人持用之手機所儲存之通訊軟體Line對 話紀錄製作之勘驗筆錄及附件手機螢幕擷圖照片，與扣案第 二級毒品甲基安非他命6包及電子秤等證據資料，因而認定 前揭犯罪事實。並進一步說明：販賣毒品係重罪，苟無利可 圖，應無甘冒重刑，平白無端無償提供。且依據上訴人及李 ○宏所陳，上訴人以新臺幣（下同）15,000元至16,000元向 真實姓名、年籍均不詳稱「林佑庭」者購買9公克之甲基安 非他命，旋即以7,500元轉賣4公克之甲基安非他命與李○宏 ，應有賺取價差，其主觀上有販賣甲基安非他命以營利之意 圖，堪予認定等旨。
原判決所為論斷說明，與經驗法則及論理法則不悖，且此項 有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不得 任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴 人有販賣之犯意違法云云，洵非適法之上訴第三審理由。 ㈡量刑之輕重，為法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第5 7條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公 平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指 為違法。
原判決說明：第一審就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪， 其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金）， 經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並審酌上訴人販賣甲 基安非他命之數量、金額等一切情狀，量處有期徒刑6年， 尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度， 又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意 指為違法。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決所為量刑 過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行 使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件 上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 6 月 17 日