最高法院刑事判決
113年度台上字第2215號
上 訴 人 徐胤峰
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年1月31日第二審判決（112年度上訴字第5434號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第44788號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人徐胤峰經第一審判決論處共同犯販賣第二 級毒品未遂罪刑，並為相關沒收之宣告後，因檢察官及上訴 人均明示僅對於第一審判決之刑部分提起上訴，認第一審判 決關於上訴人部分依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，量 處顯低於上開罪名經減輕後之最低法定刑而有不當，因而撤 銷第一審判決關於上訴人之刑部分之判決，改判量處有期徒 刑5年2月。已詳敘審酌之依據及裁量之理由。三、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴 訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及審判中皆行自白， 始有適用，缺一不可。此所謂自白，係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。倘被告根本否認有該犯罪 構成要件之事實，或否認主觀上有營利之意圖，抑或所陳述 之事實，與起訴書構成要件犯罪事實無關，自不能認係就販 賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定 。
卷查上訴人雖於警詢、偵查供述有第一審判決事實欄所載交 付毒品及收取價金之客觀行為，然均稱：綽號「康」或「阿 康」之人（下稱「阿康」）請我交毒品給他朋友，並向他朋
友收取債務新臺幣（下同）7,500元，因「阿康」欠我約8,0 00、9,000元的債務，我想我幫他做這件事，可以收回7,500 元的債務等語，經檢察官詢以：「是否承認販賣毒品？」上 訴人答：「我不知道這是販賣毒品，他只有請我幫他收錢。 」等語，有上訴人之調查筆錄及訊問筆錄可稽（見臺灣桃園 地方檢察署111年度偵字第44788號卷第41至45、219至221頁 ）。綜合上訴人上開陳述，並未就本件犯罪事實之主要部分 為肯定供述之意，原判決本於相同意旨，認本件與毒品條例 第17條第2項規定不符，未依該規定減輕其刑，於法無違。 上訴意旨以：上訴人始終供稱有交付毒品並收取價金，係為 了獲得「清償債務之利益」而交付毒品，實質上已坦承販賣 毒品之主客觀要件，指摘原判決認上訴人不符合偵審自白減 刑規定，有適用法則不當及理由不備之違誤等語。核係置原 審量刑裁量職權之合法行使不顧，依憑己見再事爭執，顯非 上訴第三審之合法理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於 上訴人部分之量刑時，已依刑法第25條第2項未遂規定減輕 其刑後，以行為人責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各 款事項，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無違背公平 正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。且適 用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定， 法律並未明定有罪之判決書，應於理由內記載不適用該條規 定之理由。原審未認本件有前揭規定之適用，縱未於理由內 特別說明審酌之情形，不生違法問題。至共同正犯之間，因 個人量刑審酌條件仍屬有別，尚不得比附援引其他共犯如何 之量刑，執為原判決有悖於比例、平等原則等不適用法則違 法之論據。上訴意旨以：上訴人係遭警察釣魚，並無獲利， 與大宗走私或利用幫派組織結構販毒者相較，對社會危害較 低，並已於第一審認罪，節省司法資源，應有刑法第59條規 定適用，且上訴人與余慶國（共同正犯）情節相同，僅因上 訴人較晚認罪，導致刑期較余慶國為重，應以刑法第59條予 以調整，原判決未依上開規定減刑，復未說明理由，指摘原 判決有不適用法則、適用法則不當及理由欠備之違誤等語。 依上說明，亦非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既 從程序上駁回，上訴人請求為緩刑宣告，本院無從審酌，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 6 月 14 日