最高法院刑事判決
113年度台上字第2202號
上 訴 人 林俊廷
原審辯護人 閻道至律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年1月31日第二審判決（112年度上訴字第2749號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第47053號），由其原
審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林俊廷明示僅就第一審判決關於刑之部分，提起 第二審上訴。原審審理結果，維持第一審關於論處上訴人共 同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，所處之 刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘審酌、裁量 之依據及理由。
三、關於上訴人所為上開犯行，有無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑規定之適用一節。原判決已於事實及理 由欄三之㈢敘明：（一）上訴人雖供稱其毒品來源係通訊軟 體微信暱稱「7」之吳○琪（臉書名稱為吳○侑）。惟經警調 查結果，吳○琪於民國110年9月5日出境至今尚未返國，致無 從追查，難認上訴人就本件犯行，有供出毒品來源因而查獲 正犯或共犯之事實；（二）依辯護人於原審所提上訴人與吳 ○琪於110年11月13日、同年月16日之對話錄音譯文內容，吳 ○琪雖有探詢上訴人筆錄内容，並對上訴人表示歉意、提到 跑路、安家費、律師費用及為上訴人委請律師。惟綜覽全部 内容，未見吳○琪坦承曾指示上訴人於110年11月10日前去交 易毒品，或承認警方查扣之毒品為其所交付等旨，因認上訴 人並無上開規定之適用。所為論斷，核與卷內證據資料相符 。並無不合。上訴意旨猶以上訴人於偵查階段即配合警方供 出毒品來源吳○琪，其與吳○琪之對話錄音譯文，足認吳○琪
確為本案毒品上游，是本案應有上開規定之適用等語，指摘 原判決違法。係就原審採證職權之合法行使及已經說明論斷 之事項，持憑己見，重為爭執，並非上訴第三審之適法理由 。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 6 月 24 日