最高法院刑事判決
113年度台上字第2130號
上 訴 人 賴敏翔
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院臺中分院中華民國113年3月12日第二審判決（113年
度上訴字第33號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度調院
偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、以違反本人意願之方法使少年被拍攝影像罪部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以上訴人賴敏翔經第一審論其犯以違反本人意願之方 法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑3年7月，並諭知相關 沒收後，明示僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴。經 原審審理結果，維持第一審判決所量刑期，駁回上訴人此部 分在第二審之上訴，已詳敘其憑以裁量之依據及理由。三、上訴意旨略以：上訴人已經認罪並與被害人甲女、乙男（真 實姓名年籍均詳卷）和解，其領有輕度身心障礙證明，且要 扶養配偶與年幼之兒童，原審量刑實屬過苛，有違罪刑相當 原則等語。
四、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，倘以 被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之 量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。 原判決已說明經綜合第一審囑託彰化基督教醫療財團法人彰 化基督教醫院就上訴人於本案行為時之精神狀態鑑定結果（ 彰基精字第0000000000號精神科精神鑑定報告書）、上訴人 原審辯護人所提出之另案判決（臺灣彰化地方法院109年度 簡字第533號判決）、彰化基督教兒童醫院兒童神經科診療 紀錄、及上訴人相關病歷、心理衡鑑報告等證據資料，認定
上訴人於本案行為時，未因精神障礙或其他心智缺陷，致其 辨識行為違法或依其辯識而行為之能力顯著降低，無從依刑 法第19條第2項規定減輕其刑；惟審酌兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項（即本件以違反本人意願之方法使少年 被拍攝性影像罪）為7年以上有期徒刑之重罪，考量上訴人 就此部分業已坦承犯罪，並於第一審審理時與甲女及乙男均 達成調解，暨本案之行為手段、危害程度等節，認上訴人此 部分有情輕法重而堪憫恕之情形，因而依刑法第59條規定酌 減其刑。復以上訴人之責任為基礎，於原判決理由欄三、㈡ 、⒉說明如何審酌包括上訴人已經認罪並與被害人調解賠償 ，其與配偶均領有身心障礙證明，且需扶養配偶及小孩之犯 後態度、身心及家庭經濟狀況等刑法第57條所列各款情形， 因而維持第一審對於上訴人所為刑之量定等旨。核其刑之量 定既未逾越法定刑度，亦無濫用權限或違反比例原則，係屬 原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨指 摘原判決量刑過重，有判決不適用法則之違誤等語，並非合 法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回 。另本件既從程序上駁回，所請從輕量刑，亦無從斟酌 ，附此敘明。
貳、成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪部分：一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，此為該條項所明定。又該條項第2款至第9款所定係以罪 為標準，注重在罪，與第1款所定以刑為標準，注重在刑者 不同，因之第2款至第9款之罪，縱因分則條文加重，仍無上 訴第三審法院之餘地。
二、本件原判決駁回上訴人經第一審論處其犯兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第346條第3項、第1項 之成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑5月， 關於刑之部分判決（上訴人明示僅就第一審判決刑之部分提 起第二審上訴），核屬刑事訴訟法第376條第1項第7款之案 件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上 訴於第三審法院。上訴人就此部分提起上訴，為法所不許， 應予駁回。至原判決正本記載「如不服本判決應於收受送達 後20日內向本院提出上訴書狀」，附註有關不服原判決得提 起上訴之記載，係屬誤載，上訴人並不因該誤載而生得上訴 第三審之效果，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 李麗珠
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日