最高法院刑事判決
113年度台上字第1951號
上 訴 人 高旭遙
選任辯護人 高宏銘律師
廖至中律師
吳承諺律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國113年2月20日第二審更審判決（111年度再更一字第2
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第10465、1922
5號，104年度偵字第1236、8328號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人高旭遙有其事實欄所載違反 槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上 訴人部分之不當科刑判決，經新舊法比較後，改判仍論處其 犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑。已 詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 ，對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依 據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠其辯護人於原審聲請傳喚證人彭紹維、吳鳴遠，欲證明其等 曾聽聞同案被告張家銘（與後述之黃昱翔均經判處罪刑確定 ）「表示因警方給予很大壓力，所以交了一把不是案發現場 的槍枝予警方，並表示會找人出來就該槍頂罪。」等語，用 以彈劾張家銘證述之可信性，審判長竟以辯護人詰問之問題 係傳聞證據，禁止對證人詰問。然彈劾證據不受傳聞證據之 限制，審判長不當限制上訴人對上揭各證人之提問，侵害其 對質詰問權、證據調查權及訴訟防禦權。
㈡彭紹維、吳鳴遠上揭案發後聽聞張家銘曾為上開陳述之證述 足以減損張家銘就帶領警方起獲之扣案改造手槍（下稱系爭 手槍）與上訴人對空擊發之槍枝是否同一陳述之證明力，原 判決獨採張家銘不利上訴人之證述，而未敘明不採彭紹維等 2人之證述，有理由不備、不適用證據法則等違法。㈡㈢依原審勘驗之威士尊酒店前人行道監視器畫面及證人林峯立 、林靖捷及吳宸榮於原審之證述，可知黃昱翔當時確實不在 車號0000-00汽車（下稱系爭小客車）內；另參上開監視器 攝有陳柏仁持槍，遲碙議奪槍之畫面，豈可能在該2人手上 為玩具槍，到上訴人手中即變成有殺傷力之系爭手槍。原判 決僅依證人即共同被告黃昱翔、證人梁家瑋、遲碙議及陳柏 仁前後所述不一，並與上揭事證不符，而具有瑕疵之證述， 遽予認定黃昱翔案發時攜帶系爭手槍在場，又對上揭有利上 訴人之事證，未說明不採之理由，亦未就卷存證據整體觀察 、綜合評價，所為論斷違反論理、經驗法則。
㈣張家銘就丟棄系爭手槍過程之證述前後不一，警方僅片面聽 信張家銘棄槍於統一飯店旁花圃之說法，而至該處查獲該槍 ，並未調閱統一飯店周邊之監視器以證張家銘所述是否屬實 。又依警方所調閱張家銘搭車離開酒店之監視器畫面，顯示 張家銘係搭車前往（ＯＯ市）ＯＯ路000號，而非街00巷口之統 一飯店。而系爭手槍經警送驗後，僅驗出案外人簡瑞成之DN A，未驗出黃昱翔、上訴人、張家銘或「鄭與書」之生物跡 證。另依林靖捷、吳宸榮及證人即警員陳瑞遜於原審證述， 不排除上訴人持有之槍枝係假槍，亦無法肯認系爭手槍與上 訴人持有槍枝之同一性。是原判決以張家銘具瑕疵別無佐證 之證述，作為斷罪之唯一證據，違反證據法則。 ㈤其前案所犯係恐嚇取財得利案件，與本件罪質迥異，犯罪手 段不同，本件係為避免該槍遭他人犯罪而對空擊發，既非攜 帶及攜離手槍之人，原判決論以累犯並加重其刑，有違司法 院釋字第775號解釋意旨。
四、要求證人陳述其未親身經歷事項之詰問，不得為之；辯護人 詰問證人時，審判長除認其有不當者外，不得限制或禁止之 。刑事訴訟法第166條之7第2項第9款、第167條定有明文。 又當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官 有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外， 固得依同法第288條之3第1項規定，向法院聲明異議，惟於 交互詰問過程中，有關詰問之異議及其他調查證據處分之異 議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴 訟行為已終了，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而 影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒
，而不得執為上訴第三審之理由。
稽之原審審判筆錄之記載，辯護人於民國112年12月19日詰 問證人彭紹維：「你剛說張家銘說他交了一把不在現場的槍 ，當下有沒有人問他為何交了一把」；同年月26日詰問證人 吳鳴遠：「依照你的意思，當日張家銘有說因為槍枝不見了 ，但因為警察給他壓力很大，所以他交了一把其他的槍枝給 警方，是否如此？」凡此，均係基於該2證人聽聞自張家銘 所述之問題，並非就其等親身經歷之事項為提問，審判長因 而禁止辯護人詰問上述問題（見再更一審卷二第183、212、 213頁），其訴訟指揮尚無違法。又上訴人及其辯護人，並 未依前述規定就審判長之處分向法院聲明異議，依上說明， 自不得於上訴本院後再就此訴訟程序事項有所爭執，此部分 並非合法之第三審上訴理由。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。
又採證認事屬事實審法院之職權，原審法院採取某證人、或 其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證 人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或 其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖 原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨 之職權行使，於判決自不生影響。
原判決認定上訴人上揭犯行，係綜合上訴人部分供述、證人 黃昱翔、張家銘、陳柏仁及遲碙議等不利於上訴人之證詞， 酌以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、第一審及原審勘 驗筆錄、畫面截圖、影像翻拍照片，暨所列其餘證據資料及 案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人當時尾隨陳 柏仁，進入系爭小客車後座，發現黃昱翔攜帶系爭手槍，乃 趁黃昱翔因酒醉不省人事，逕自將系爭手槍移置於自己實力 支配下，並下車持以對空接連鳴數槍，所為該當非法持有改 造手槍罪構成要件，復依調查所得，說明：上訴人於原審已 供承其從陳柏仁車內取槍下車，對空鳴槍後，即將該槍丟給 張家銘，而張家銘、陳柏仁就其等目擊上訴人對空鳴槍後， 即由張家銘取走上訴人所持之系爭手槍，旋搭車離開威士尊 酒店，及張家銘就其取走該槍即以黑色手提包盛裝後，藏放 在○○市○○區○○街00巷口「統一飯店」旁花圃，嗣再帶同員警 前往此花圃起出之主要事實前後證述一致，足認張家銘為警 查獲之系爭手槍即係上訴人當時持以開槍之槍枝，並以依陳
柏仁、黃昱翔及遲碙議等人所述，認定黃昱翔當時因酒醉於 系爭小客車後座休息、未下車，而經勘驗威士尊酒店前人行 道監視器錄影光碟結果，亦無法積極證明黃昱翔於案發時並 未在現場，及得否順利採集足資比對之指紋、DNA-STR型別 等，繫諸採樣物品之材質、面積大小、DNA跡證殘留數量等 多項因素，而系爭手槍至少經過黃昱翔、張家銘觸摸、持有 ，復經張家銘以黑色手提袋包裹、藏放在統一飯店旁花圃， 尚難以系爭手槍未採得黃昱翔、張家銘及上訴人之指紋或DN A等相關跡證，即遽以推認黃昱翔、張家銘或上訴人均未曾 持有系爭手槍等旨，併對上訴人所稱持有之槍枝係假槍等辯 詞，及黃昱翔翻異前詞、吳宸榮、林靖捷、彭紹維等所為有 利上訴人之證言，委無可採等各情，記明其審酌之依據及取 捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使， 核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無 上訴意旨所指僅以張家銘之證述作為唯一證據而有欠缺補強 證據、理由不備或矛盾等違法。又原判決綜據各情已敘明足 以認定上訴人有所載非法持有改造手槍犯行之論證，就上訴 人否認犯行所辯各語，敘明不可採之理由甚詳，縱未同時說 明張家銘等人前後證述不符之處、林峯立有利之證詞何以均 不足為上訴人有利認定之理由，乃事實審法院本於判斷之職 權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定， 因不影響判決之結果，究與判決不備理由之違法情形有間， 該部分之指摘非適法之第三審上訴理由。
五、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長 其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與 前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然 之關連。原判決依卷證，已敘述上訴人前因恐嚇取財得利案 件，經法院判處有期徒刑6月確定，於101年3月29日易科罰 金執行完畢，不思悔改，猶為本件非法持有改造手槍犯行， 足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，予以加重其刑，尚 無過苛之侵害，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑 法第47條第1項規定加重其刑等旨，依所犯情節，無違罪刑 相當原則及比例原則，亦無所指判決理由不備之違法。六、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響 於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法， 要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日