最高法院刑事判決
113年度台上字第1938號
上 訴 人 洪建凱
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國11
3年3月7日第二審判決（112年度上訴字第2856號，起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署112年度偵字第6220、9590號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人洪建凱有原判決犯罪事實 （下稱事實欄）一㈡所載犯行明確，因而維持第一審論處上 訴人犯攜帶兇器強盜罪刑（處有期徒刑7年1月）及相關沒收 之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘所憑之 證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資 覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形 存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠檢察官於第一審主詰問證人姜誼琳時，有誘導暗示使姜誼琳 為不利於上訴人之證詞，上訴人因不諳法律未聲明異議。原 審準備程序上訴人原審辯護人乃聲請再傳喚姜誼琳以釐清爭 點，原審未予調查，仍依第一審判決論斷，其判決違背證據 法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈡原審辯論終結前，審判長訊問上訴人對於恐嚇取財是否認罪 ，上訴人答稱「我認罪」，惟原判決仍駁回上訴人之上訴， 有理由矛盾之違法。
㈢上訴人雖於凌晨零時53分持刀犯案，但過程中僅亮刀指向姜 誼琳實施恫嚇，並未出言搶劫或嚇令不要動，更未持刀壓制
姜誼琳，姜誼琳才有機會於從容按下警鈴後，翻越櫃檯逃離 現場向外求助，依當時客觀之時、地、人、物情狀及被害人 主觀意識，姜誼琳之意識自由並未受壓制而達於不能抗拒程 度，上訴人行為與強盜罪構成要件有間。
㈣上訴人並無犯罪前科，有專業之攝影技能及職業，收入穩定 ，非以強盜他人財物才能解決自身債務，係因情緒及壓力而 誤觸法網，犯後因良心讉責返臺面對刑事責任，對客觀事實 均坦承，也願與被害人姜誼琳及告訴人梁嘉玲調解，係因其 等未到庭且表示不願和解始未達成，然可認上訴人犯後態度 良好，應為刑法第57條量刑審酌事項等語。
四、惟查：
㈠當事人、代理人或辯護人就證人、鑑定人之詰問及回答，得 以違背法令或不當為由，聲明異議。刑事訴訟法第167條之1 定有明文。此項訴訟程序之異議，為免程序處於浮動不安狀 態，原則上應即時提出，縱同法第167條之3但書，就遲誤時 機所提出之異議事項與案情有重要關係者，設有例外規定， 但此程序事項，應於該審級提出，否則應認其異議權已喪失 ，瑕疵已被治癒，不得執為合法上訴第三審之理由。本案第 一審112年8月9日審判期日，檢察官對姜誼琳為主詰問時， 上訴人及其第一審辯護人張慶達律師並未依上開規定聲明異 議，有第一審審判筆錄可稽（見第一審卷第329至332頁）， 原判決因而說明姜誼琳第一審證詞具證據能力，並認姜誼琳 之陳述明確別無訊問之必要，而未再傳喚姜誼琳（見原判決 第9頁），並無不合。上訴意旨㈠執此指摘，並非上訴第三審 之適法理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴 之合法理由。又刑法強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指 行為人所為之強暴、脅迫等強制手段，就當時之具體事實， 予以客觀觀察，足使被害人身體或精神上達於不能或顯難抗 拒之程度而言。即行為人所施用之強暴、脅迫手段，祗須足 以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，至被害人 實際有無抵抗，並非所問。原判決認定上訴人有事實欄一㈡ 所載攜帶兇器強盜犯行，已依憑姜誼琳、梁嘉玲之證詞、卷 附與上訴人使用之主廚刀款式相同刀具照片（長約20公分、 刀鋒尖銳）、原審勘驗樂樂彩券行監視錄影光碟之勘驗筆錄 ，暨上訴人不利於己之部分供述等證據資料，綜合研判，說 明案發當時為深夜零時53分許，彩券行櫃檯僅姜誼琳1人，
身材壯碩之上訴人手持主廚刀在間隔約5步之距離，指向姜 誼琳，朝櫃檯姜誼琳走去，櫃檯高度並無阻擋功能，上訴人 所持之主廚刀長約20公分，刀形尖銳鋒利，對手無寸鐵，亦 無奧援之姜誼琳而言，已足令其意思自由受到壓抑，無法選 擇抵抗而只能按下警報器後，翻越櫃檯逃離現場，任由上訴 人進入櫃檯拿取抽屜內之財物；過程中上訴人雖無揮舞刀子 、斥喝或與姜誼琳有身體接觸，姜誼琳亦無積極反抗，惟此 並無影響姜誼琳已達不能抗拒之程度（見原判決第3頁第16 列至第9頁第23列）。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按， 並無不合。又原審113年2月22日審判期日，審判長告知罪名 除起訴及第一審論處之罪名外，依上訴人上訴意旨另可能涉 犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪；於調查證據後，就被訴事 實訊問上訴人有何意見，上訴人答稱：「我承認有拿刀子進 入彩券行，拿刀子指向店員並拿走財物，我只承認犯恐嚇取 財罪」，審判長問：「如果認定是你拿主廚刀指向店員姜誼 琳造成店員姜誼琳心生畏懼，因此讓你拿走店內的財物，涉 犯恐嚇取財罪，是否承認犯恐嚇取財罪？」上訴人答：「我 承認」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第176、186、187 頁）。上開詢答內容係原審審判長就犯罪事實詢問上訴人， 並非判決理由，縱與原判決論處罪名不同，亦無理由矛盾可 言。上訴意旨㈡㈢或出於對原判決之誤解，或對原判決已明白 論斷之事項，仍執前詞，重為爭執，均非合法之第三審上訴 理由。
㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，科刑時， 倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項 ，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 ，資為合法第三審上訴之理由。原判決已綜合審酌上訴人正 值青壯，不思以正當途徑賺取財物，貪圖一時利益，於深夜 時分，對姜誼琳犯加重強盜行為，使姜誼琳不能抗拒而取得 財物，對他人生命、身體、財產及社會治安均構成重大威脅 ，造成姜誼琳心理陰霾，並使梁嘉玲蒙受財產損害，犯罪所 生損害程度非輕，所為實有不該，另考量上訴人坦承客觀行 為之犯後態度，尚未將強盜財物返還梁嘉玲，兼衡上訴人係 因積欠債務鋌而走險之動機，自陳於本案彩券行曾賭輸大筆 金額，然於強盜財物後竟又至新加坡賭博，國小肄業之智識 程度，目前從事攝影師職業，及其家庭、經濟生活狀況等刑 法第57條量刑事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說 明第一審對上訴人此部分犯行量定之刑罰尚屬允當，而予維 持。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料， 客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪責相當原則無悖，難認有
濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨㈣係對原審量刑職權 之適法行使，徒憑己見，漫指違法，並非上訴第三審之合法 理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 劉方慈
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日