最高法院刑事判決
113年度台上字第1924號
上 訴 人 吳佳倩
選任辯護人 盧永和律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113
年2月27日第二審判決（112年度金上訴字第41號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署109年度偵字第18992、19346、23385、24529
、24530號、110年度偵字第3198號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。本件原判決認定上訴人吳佳倩有 其犯罪事實欄所載與張譽發(尚未起訴)、李駿希、何盈慧、 黃顗穎(前3人經法院另案審理中)等共同違反銀行法之非法 吸金、非法多層次傳銷等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決 ，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯銀行 法第125條第1項前段非法經營銀行收受存款業務罪刑（處有 期徒刑3年6月)，並諭知相關之沒收、追徵。已詳敘其調查 、取捨證據之結果及得心證與裁量論斷之理由，俱有卷內證 據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：①原判決附表二編號39至73所示之投 資人及投資金額均非伊所招攬，原審未查明相關附表所載「 VV」、「警察」、「小黃」等投資人是否真有其人，逕認伊 有上開編號所載吸金犯行，顯有不當。②伊若有犯罪所得， 應僅止於變現之廣告獎金、代數獎金等相關獎金，原判決對 犯罪所得之計算，並未在附表三及三之1內分載相關奬金類 別，亦未敘明其認定伊出售點數原取得本金之兌換美金匯率 之依憑，或其認定點數係其所出售之證據，自有可議。③原 判決對於投資人加入本件投資方案，其投資金額兌換點數等
相關過程，並未完整記載其流程，而將本件投資方案僅年息 32%至37%不等報酬率，算成年息54.66%至67.96%不等，殊有 違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據及得心證 之理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。經查：
㈠、原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，依憑上訴人不利 於己部分之供述，並參酌證人即投資人楊鈞庭、龔宣銘、郭 佳綺、邱怡馨、黃意婷、洪菀鎂、陳怡蓓等7人之證詞，及 卷附網路通訊軟體對話紀錄截圖、附表二之證據名稱及出處 欄所載相關匯款紀錄、MFC回饋積分查詢、調點明細等證據 資料，認上訴人除對外招攬楊鈞庭等7人參與虛擬貨幣理財 投資平臺MFC CLUB網站之投資方案（下稱MFC投資方案)外， 並以投資人若介紹他人加入投資即能領取MFC平臺核發獎金 方式，擴大吸金規模，藉由洪菀鎂等投資人之介紹而招攬附 表二編號39至73所載其他下線投資人等參與MFC投資方案， 向附表二之投資人等收取「投資金額」欄所載款項。復敘明 ：參諸上訴人在其臉書及所創設之「樂樂家族」等網路通訊 軟體LINE群組(下稱本案LINE群組)內轉傳、張貼MFC投資方 案、投資說明會、投資上課地點等訊息及照片之內容，暨上 開群組並未限定加入對象，且處於隨時得增加之狀態，認定 上訴人係以前揭方式招攬不特定人參與MFC投資方案，而非 單純分享投資訊息。又參酌楊鈞庭等7人均證稱上訴人告知 投資係保證獲利、穩賺不賠等語，並勾稽比對原判決附表一 及一之1備註欄所載證人之證詞、投資配套試算表、投資配 套列表宣傳文件、MFC平臺金流表、LINE對話紀錄截圖等相 關資料，經換算結果，本件投資獲利依配套方案，其年報酬 率介於百分之20餘至百分之60餘間，對照國內合法金融機構 於民國102年至108年間之1年期定存利率僅約百分之1至百分 之1.5，上訴人吸引投資人投資之優厚利率亦與本金顯不相 當。據以認定上訴人有非法經營銀行收受存款業務及非法多 層次傳銷之犯行等旨。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽 ，尚無違背經驗、論理及相關證據法則，即屬事實審法院採 證認事職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決 依附表二編號39至73之投資人等在MFC投資平臺之會員帳號 ，並稽諸前述證據資料，認定該等投資人均係上訴人為擴大 吸金規格，藉由其下線投資人招攬而參與投資，於法尚無不 合，且上開附表編號「投資人」欄以「VV」、「警察」、「 小黃」等代號為之，亦不影響其判決結果。況上訴人於原審
亦未請求調查「VV」、「警察」、「小黃」等投資人之真實 姓名，於提起本件第三審上訴後，始爭執原審未依職權查明 上情，並據以指摘原判決違誤，顯非依據卷內訴訟資料執為 指摘之合法第三審上訴理由。
㈡、原判決對於上訴人出售投資人之MFC平臺點數，已於附表二之 證據名稱及出處欄載明其憑據，並於備註欄內敘明其理由。 對本件以美元計價之MFC投資方案，其美金與新臺幣之匯率 ，係依龔宣銘等證人之證詞，佐以上訴人提供投資人之MFC 平臺金流表及回饋積分查詢上之手寫資料，而認定不同時期 之入、出金匯率，亦於附表一及一之1備註欄載敘綦詳，核 其論斷，俱有證據資料可資覆按，於法尚無違誤。又犯罪所 得之沒收，性質上類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自 不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是法院認定應 沒收之犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其 依據為相當之論述說明，即不能任意指為違法。原判決已敘 明其認定MFC投資方案係依配套內容將投資金額以點數方式 計入投資人帳戶及點數均得變現之理由，並參酌附表三之證 據名稱及出處欄所載等資料，依不同時期出、入金匯率，計 算其出售點數所得與出售點數成本之差額，據以說明其認定 上訴人犯罪所得之理由，並就扣除已返還投資人之餘額，宣 告沒收。經核於法並無不合，亦無就犯罪所得再予細分之必 要。上訴人上訴意旨②仍執前詞，指摘原判決未說明所憑證 據及理由，亦未分類計載各類獎金等犯罪所得，依上開說明 ，尚非適法之第三審上訴理由。此外，原判決對於上訴人以 如其附表一及一之1所載與本金顯不相當之高額報酬，招攬 投資人投資，已詳述如前，縱令上訴人吸引投資人投資之報 酬有如其上訴意旨所指僅年息32%至37%不等，亦達與本金顯 不相當之程度，仍不影響上訴人違法吸金犯行之認定。上訴 人上訴意旨③執前詞指摘原判決不當，同非適法之第三審上 訴理由。
㈢、綜上，上訴人前揭及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料 具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林祐辰
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日