最高法院刑事判決
113年度台上字第1701號
上 訴 人 莊宇翔
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年1月25日第二審判決（112年度上訴字第5048號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第17572號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人莊宇翔有如其所引用第一審判決犯罪 事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯組織犯罪防 制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪刑，並諭知有期徒 刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準，暨諭知相關沒 收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。二、惟按：
刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書應記載犯罪事實及證據 並所犯法條之程式規定，旨在界定起訴之對象，即訴訟繫屬 於法院之審判範圍，並兼顧被告防禦權之行使。其中屬於絕 對必要記載事項之「犯罪事實」，係指被告所為符合特定犯 罪構成要件且具有法益侵害性之社會事實，其關於時間、地 點等事實要素之記載，固係辨別檢察官所起訴犯罪事實之重 要事項，然非必然且絕對之指標。在不妨礙被告訴訟防禦權 充分行使之情況下，凡與具體社會事實有關之行為對象、客 體、流程、結果，及周遭背景等情事，均應合併為整體脈絡 之觀察、判斷。是經綜合判斷檢察官起訴書犯罪事實，與其 相對應之證據，足認被告之犯罪事實已經合法起訴者，法院 本於訴訟繫屬之審判權力與義務，應在無礙被告充分行使其 訴訟防禦權之情形下，就該等業經起訴之犯罪事實加以審理 判決，縱令檢察官所舉卷附證據資料或所犯法條欄所引用法 條之記載有所疏漏，法院仍應在事實同一之範圍內，本於職 權認定事實、適用法律而予判決，否則即有已受請求之事項 未予判決之違法。
依刑事訴訟法第273條第1項第1款規定：法院得於第一次審 判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、 輔佐人到庭，行準備程序時，處理起訴效力所及之範圍與有 無應變更檢察官所引應適用法條之情形，此為法院訴訟指揮 及闡明權行使之規定，其旨即為確定檢察官起訴之範圍。是
以法院倘認起訴書所載犯罪事實與相對應所載之證據並所犯 法條，在論理上有疏漏、不明，或與卷證資料不符，致起訴 效力所及之範圍不明時，自應依前開規定先予闡明或釐清， 以明確當事人之攻防範疇，否則難謂已盡調查及客觀性義務 之職責。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正犯性， 在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與 犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需 ，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節， 均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體，已為犯 罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團販毒之犯罪模式， 須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能 性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單 獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程 中，即應共同負責。至共同正犯之意思聯絡，原不以數人間 直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。三、經查：
㈠本件起訴書犯罪事實欄記載：上訴人基於參與犯罪組織之犯 意，自民國111年12月至112年4月5日前之某不詳時間起，加 入以臺北市中山區○○○路000號00樓之00為固定據點(下稱林 森北路據點)，作為藏放毒品、會議及交接販毒業務處所， 由原審同案被告張閎盛(另行判決)在該址經營「名門經紀公 司」掩飾之販毒集團(下稱本案販毒集團)。本案販毒集團中 ，上訴人之「微信」暱稱為「帶土」、「骸」、「Z」，負 責依張閎盛指示向毒品來源購入毒品，並轉交集團司機成員 售賣，以及操作集團工作行動電話，與購毒者接洽交易細節 之掌機工作。本案販毒集團所售含第三級毒品成分之毒品即 溶包，每包新臺幣(下同)300至500元；第三級毒品愷他命每 包(1公克)1,700至2,000元，毒品即溶包每包集團抽成250元 、愷他命每包集團抽成1,500至1,600元。販毒所得扣除集團 獲利，由值班掌機成員與司機成員以1/3、2/3，或是3：7比 例先行朋分，再由掌機成員將集團獲利送返林森北路據點， 記錄帳目後再由張閎盛收受。上訴人即以上開分工方式，參 與本案販毒集團，對不特定之購毒者販售毒品牟利。 對照起訴書「證據並所犯法條」欄之「一、證據清單及待證 事實」，其中「編號１」張閎盛之供述，可證明「張閎盛或 上訴人會聯絡暱稱『奶奶』者交易毒品，由上訴人、另案被告 林立偉向『奶奶』拿取毒品，再協調『小蜜』兜售毒品。」之事
實(詳見編號1之待證事實4)；「編號5」張閎盛之證述，可 證明「上訴人與林立偉負責掌握販毒公線，負責進貨。」之 事實(詳見編號5之待證事實2)；「編號7」第一審共同被告 陳夢宣之證述，可證明「上訴人暱稱『熊哥』，陳夢宣協助上 訴人記錄毒品帳目在筆記本中。陳夢宣與上訴人之對話紀錄 中『6喝11梅1菸』，是指6包毒品即溶包、10個梅片、1個K菸 」之事實(詳見編號7之待證事實5)；「編號8」第一審共同 被告李政峰之證述，可證明「李政峰因認識上訴人於112年3 月至4月間加入本案販毒集團，擔任運毒司機，工作時之工 作行動電話(下稱工作機)是向上訴人拿取；李政峰擔任早班 司機，上班時間早上9點至晚上9點，由上訴人交付工作機、 車鑰匙、交易用毒品。早班司機對應之掌機人員均為上訴人 ，由上訴人用工作機聯繫，將毒品送到客人處，下班時將所 得款項、工作機交還上訴人，並取得當日薪水」之事實(詳 見編號8之待證事實1、2)；「編號9、10」林立偉之供述及 證述，可證明「本案販毒集團以張閎盛為負責人，左右手為 上訴人(暱稱胖子)，李政峰是運毒司機，林森北路據點平常 是『名門經紀』幹部、小姐過去，偶爾用來開會討論販毒分工 。張閎盛出資找上訴人拿毒品貨源，本案販毒集團貨源，貨 主都是由張閎盛聯繫暱稱『奶奶』之人，由林立偉載上訴人去 拿毒品。毒品即溶包每包回給集團250元，愷他命每包回給 集團1,700元。販毒所得掌機跟司機先分掉，剩餘款項回給 上訴人，由上訴人或陳夢宣記帳。上訴人、陳夢宣點完錢之 後會交給張閎盛。112年4月5日遭警扣案之工作機，是張閎 盛出資購買，交予上訴人轉交林妍柔，拿來當毒品交易工作 機，當日傳送訊息至工作機之微信暱稱『安/W』、『娃娃/W』應 該都是購毒者」之事實(詳見編號9、10之待證事實1、2、3 、5)；「編號11、12」另案被告陳彥烽之供述及證述，可證 明「本案販毒集團以張閎盛為負責人，左右手為上訴人(暱 稱胖子)，張閎盛為本案販毒集團之金主及提供毒品貨源， 上訴人則是張閎盛之左右手，主要負責收錢及發薪水、提供 毒品貨源」之事實(詳見編號11、12之待證事實2、3)；「編 號13、14」另案被告林妍柔之供述及證述，可證明「本案販 毒集團以張閎盛為負責人，左右手為上訴人(暱稱胖子)，張 閎盛負責為本案販毒集團提供毒品，上訴人則是協助的人， 林妍柔曾見聞張閎盛將毒品交給上訴人分配」之事實(詳見 編號13、14之待證事實2、3)；「編號15、16」另案被告高 傑明之供述及證述，可證明「高傑明加入本案販毒集團，擔 任運毒司機，平常由林立偉(暱稱阿偉)、上訴人(微信暱稱 帶土)接洽」之事實(詳見編號15、16之待證事實1)，並有「
編號33、36、40」所示上訴人與高傑明、林立偉、林妍柔之 「微信」對話紀錄翻拍影像可佐。另所犯法條欄亦記載：上 訴人於偵查中自白犯行，如其於審判中仍始終坦承犯行，請 分別依組織犯罪防制條例第8條第1項末段、毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑等語。
由前述「起訴事實」及「證據清單及待證事實」及「所犯法 條」觀察比對，則本件起訴範圍除上訴人參與前揭具有持續 性、牟利性之販賣毒品犯罪組織外，是否亦包含上訴人參與 起訴書所載涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販 賣第三級毒品未遂及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第 三級毒品等罪嫌？「所犯法條」欄記載依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，是否亦包含上訴人前揭犯行？ 饒有研求之餘地。又前揭參與犯罪組織罪及違反毒品危害防 制條例等罪，是否係一行為觸犯數罪名，為裁判上一罪之想 像競合犯？亦有不明。如屬裁判上一罪，原審自應究明而併 予審判。至於起訴書「所犯法條」欄僅記載上訴人係犯組織 犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，就起訴範 圍之判斷，不生影響。
本件就整體脈絡觀察，起訴效力所及之範圍有所不明，原審 自應予以闡明或釐清，以明確當事人之攻防範疇，並依其調 查取捨證據所得心證，在起訴事實同一之範圍內，本於職權 認定事實、適用法律而予判決。乃第一審關於起訴書「犯罪 事實」、「證據清單及待證事實」、「所犯法條」欄所記載 之前揭有關上訴人參與販賣及持有毒品亦無裁判上一罪之想 像競合關係等節，未予判斷，復未給予檢察官釐清而有擴張 、減縮起訴範圍或補正所犯法條之機會，逕行論處上訴人僅 犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪刑， 有已受請求事項未予判決、調查職責未盡及理由欠備之違誤 ，原審未予糾正，遽以維持，同非適法。
四、以上或係上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項， 且第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 6 月 24 日