最高法院刑事判決
113年度台上字第1597號
上 訴 人 林婉婷
陳建國
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國113年1月24日第二審判決（112年度上訴
字第2908號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第314
71號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林婉婷部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回(即林婉婷販賣第二級毒品及轉讓禁藥)部分：一、本件原判決以第一審判決所認定上訴人林婉婷有如第一審判 決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於 林婉婷所處之刑部分之判決，駁回林婉婷明示僅就量刑一部 所為第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉 凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有 助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查 獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告 所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程 中供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其 他正犯或共犯之事實，因立法者係採取「必減」或「免除其 刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正 犯或共犯」情形，即有本條項的適用，法院並無不予裁量減 免其刑的權限。是依據卷內證據資料，被告如有「供出毒品 來源」的情形，因嗣後偵查機關是否有「因而查獲其他正犯 或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬 刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事 項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相 關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯
或共犯經起訴及判決有罪確定為必要。又被告轉讓同屬禁藥 之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，固應擇 較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。惟如被告符合 毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之要件 ，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致 性要求，應適用該規定減免其刑，始符平等原則。 ㈡卷查：林婉婷於民國111年7月19日警詢中供稱：「(問：你所 買的毒品中都是向誰購買？)我都向綽號『娃娃』一名女子及 綽號『鐵支』一名男子所購買。」等情，嗣於同年8月8日配合 警方為誘捕偵查，與綽號「娃娃」(即卓馨愉)聯繫，經卓馨 愉表示人不舒服，兩人乃約定明天再談。嗣林婉婷即於同年 8月9日、8月12日再度配合警方對卓馨愉進行誘捕偵查，並 於警詢時供稱：「我的毒品上手為綽號『娃娃』，她的即時通 『芮芮馨』」等語，有臺中市政府警察局霧峰分局(下稱霧峰 分局)偵訊筆錄在卷可憑(見偵查卷第68、381、390、412頁) 。而依卷附之林婉婷指認毒品上手卓馨愉之通訊軟體「抖音 」對話紀錄所示(見偵查卷第393至406頁、第415至417頁)， 林婉婷詢問卓馨愉(暱稱「芮芮馨」)：「你有嗎？」，卓馨 愉回以：「嗯」。嗣林婉婷以「你不舒服明天再講。」回應 ，並於翌日雙方即就毒品之價金、數量進行討論。卓馨愉並 向林婉婷催討之前購毒之欠款，且提供其所在位置為「蘭夏 汽車旅館」、「香榭商旅」。警方乃於同年8月12日，借提 在押之林婉婷前往卓馨愉投宿之旅館，而查獲卓馨愉涉嫌於 111年6月4日至6日間某時，以新臺幣(下同)7,000元之代價 ，販賣甲基安非他命予林婉婷之犯行，此有霧峰分局111年1 1月30日檢送之刑事案件報告書及臺灣臺中地方檢察署檢察 官111年度偵字第35052號起訴書在卷可憑(見第一審卷㈠第24 5至249頁、第一審卷㈡第19頁)。由前揭警方查獲卓馨愉之整 體脈絡觀察，林婉婷確有積極提供毒品流通過程中，供給毒 品嫌犯之具體資訊，且依林婉婷所提供毒品來源之具體相關 資料，而查獲卓馨愉。又原判決所引用之第一審判決認定之 犯罪事實，林婉婷係於111年6月21日販賣甲基安非他命予顏 正信及於同年7月18日轉讓甲基安非他命予許國彥，時序上 與檢察官起訴卓馨愉於111年6月4日至6日間某時，販賣甲基 安非他命予林婉婷之犯罪事實，並無先後矛盾之處。雖林婉 婷於偵查中供稱：其於111年6月21日賣給顏正信的甲基安非 他命是來自何志仁，而何志仁之前是找卓馨愉拿的，其會認 識卓馨愉係經由何志仁介紹等語(見偵查卷第424頁)。又證 人何志仁亦證稱：林婉婷係其乾姐姐，卓馨愉係其朋友，因
其要求卓馨愉載他去林婉婷住處，卓馨愉與林婉婷才認識， 她們之間的毒品交易，其並未參與等語(見偵查卷第437、43 8頁)。而何志仁係毒品交易之利害關係人，其雖否認係林婉 婷之甲基安非他命來源，然就其介紹卓馨愉與林婉婷認識及 卓馨愉與林婉婷間有甲基安非他命交易等節，則與林婉婷之 供述，若合符節。卓馨愉是否係林婉婷販賣甲基安非他命予 顏正信及轉讓甲基安非他命予許國彥，所指甲基安非他命之 直接或間接前手亦即來源？警方查獲卓馨愉是否因林婉婷提 供具體確實之資料所致？仍值進一步研求。此攸關林婉婷量 刑輕重之重大利益，應詳加調查、審認。原判決未根究明白 ，亦未就此為必要之說明，遽謂林婉婷前揭犯行，與毒品危 害防制條例第17條第1項規定之要件不符，有證據調查職責 未盡及理由欠備之違法。
三、林婉婷上訴意旨執此指摘原判決違法，為有理由，且原判決 上述違法情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁 判，原判決關於林婉婷部分，有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回(即陳建國販賣第二級毒品未遂)部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳建國有如其犯罪事實欄所 載犯行明確，因而維持第一審關於論處陳建國販賣第二級毒 品未遂罪刑及諭知相關沒收部分之判決，駁回陳建國在第二 審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事 實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違 法情形存在。
三、陳建國上訴意旨略以：
㈠原判決附表編號1至12所示之扣案甲基安非他命係陳克林所有 ，而包裝袋上亦無陳建國之指紋，且陳克林並未供稱陳建國 有向林婉婷兜售甲基安非他命之情事。原判決僅憑林婉婷所 為單一指述，忽視卷內並無其他客觀證據足以證明陳建國有 販賣甲基安非他命犯行，逕為陳建國不利之認定，有適用證 據法則不當之違法。𦩎
㈡陳建國雖於99年間有販賣毒品犯行，惟距本件事發時已12年 之久，其餘所涉竊盜或施用毒品案件，與本件犯罪情節有間 ，應無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情。原判決維持第一審
判決逕依刑法第47條第1項累犯之規定予以加重其刑，有違 司法院釋字第775號解釋意旨。
四、經查：
㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作 此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤 ，而據為提起第三審上訴的合法理由。
原判決主要依憑陳建國不利於己部分之供述、林婉婷、陳克 林之證詞，以及現場蒐證照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗 書、第一審勘驗搜索過程錄影之勘驗筆錄、影像截圖，暨扣 案附表編號1至12所示甲基安非他命等卷內證據資料，相互 勾稽、印證，因而認定陳建國有前揭犯罪事實。 原判決並說明：林婉婷於偵查及第一審審理時證稱：陳建國 於事發日前往其住處，係要以1台錢6,500元之價格，向林婉 婷兜售甲基安非他命，且當場取出甲基安非他命1包供試用 ，在陳建國燒烤甲基安非他命不久，即遭警查獲等語。又陳 克林於偵查及第一審審理時亦證稱：我看到「阿國」從他隨 身的包包拿出甲基安非他命，「阿國」有講他可以出的價格 就是6,500或7,000元。當天查扣的12包甲基安非他命都是陳 建國的，我不認識林婉婷，於事發時是第一次見面等語。衡 諸，陳克林與林婉婷互不相識，就扣案甲基安非他命究係何 人所有一節，陳克林實無與林婉婷勾串陷害陳建國之必要及 可能，堪認林婉婷、陳克林所證情節，較陳建國所辯情節為 實在可採。再者，依林婉婷及陳克林之證述，其與陳建國於 事發時，在現場施用或準備施用毒品，陳建國亦於警詢供述 其與林婉婷及陳克林施用甲基安非他命之事實不諱，核與第 一審勘驗搜索過程蒐證影像及照片結果相符，足認林婉婷之 證詞信而有徵。倘陳建國前往林婉婷住處，僅單純要比較雙 方取得之毒品品質優劣或者只是要一起施用，應無攜帶附表 編號1至12所示多達12包甲基安非他命之必要。是陳建國係 向林婉婷兜售甲基安非他命，因為警查獲而未遂之犯罪事實 ，堪以認定等旨。
原判決所為論斷說明，與經驗法則、論理法則尚屬無違，自 不得任意指為違法。至於扣案12包甲基安非他命未採得陳建 國指紋一節，原判決已說明包裝毒品之人，為避免遭查緝， 應會避免留下生物跡證，未於扣案甲基安非他命外包裝發現 足資比對之指紋痕跡，無從遽為有利或不利於陳建國事實認 定之依據等旨。原判決係依前揭卷內事證，相互印證，而為
事實認定，並非單憑林婉婷之單一指述，而無其他補強證據 可佐，自難認有違法之處。陳建國此部分上訴意旨，仍執陳 詞，任意指稱：原判決認定陳建國犯罪事實，有適用證據法 則不當之違法云云，係就原審採證認事職權之合法行使及原 判決已明白說明之事項，依憑己見，再事爭辯，並指為違法 ，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。
㈡司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之 前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比 例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得 就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量 結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當 原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者 ，不能遽指為違法。
原判決說明：陳建國於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官於起訴書已載明 陳建國有前案執行完畢之事實，以及請求斟酌依累犯規定加 重其刑之意旨，並提出陳建國之刑案資料查註紀錄表、矯正 簡表為據。嗣檢察官於原審審理時陳明：陳建國於前揭相關 案件執行完畢後，5年內再犯本件販賣毒品犯行，應依累犯 之規定加重其刑（見原審卷第238頁）。而陳建國前案包括 施用及販賣毒品案件入監執行，且陳建國甫於前案執行完畢 未幾，即再犯販賣第二級毒品未遂罪，可見其刑罰的反應力 薄弱，依累犯規定加重其刑，並不致生所受的刑罰超過其所 應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，爰依 刑法第47條第1項規定加重其刑等旨。依上開說明，於法尚 無不合。陳建國此部分上訴意旨，任意指摘：原判決維持第 一審判決依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，與司法 院釋字第775號解釋意旨不符云云，難認係適法之第三審上 訴理由。
五、綜上所述，陳建國之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決詳加指駁之陳詞，對於事實審法院採 證認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法， 核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，均不相適合 。陳建國之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日