最高法院刑事判決
113年度台上字第1595號
上 訴 人 陳宥伸
吳哲瑋
林重羽
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國113年1月11日第二審判決（112年度原上
訴字第17號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第188
22號、111年度偵字第2397、14782號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人陳宥伸、吳哲瑋部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，認定陳宥伸有第一審判決事實欄（下稱事實）一之 （一）、（三）所載，販賣含第三級毒品Mephedrone成分之 毒品咖啡包2次之犯行。吳哲瑋有事實一之（二）、（四） 所載，販賣、共同販賣上開毒品咖啡包2次之犯行，因而維 持第一審論陳宥伸如第一審判決附表（下稱附表）一編號1 、3所示販賣第三級毒品2罪、吳哲瑋如附表一編號2、4所示 （共同）販賣第三級毒品2罪，所犯各罪均量處有期徒刑3年 8月，均定應執行有期徒刑4年2月，並為相關沒收、追徵部 分之判決，而駁回陳宥伸、吳哲瑋於第二審上訴（至第一審 判決陳宥伸無罪部分，另據原判決駁回檢察官之第二審上訴 確定），已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷 ，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開 部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、陳宥伸、吳哲瑋之上訴意旨略以：
㈠陳宥伸部分：伊本案販賣對象僅2人，販賣次數僅2次，各次 犯罪所得僅新臺幣（下同）2000元，且本案毒品交易之金額 、數量、惡性及犯罪情節，與長期兜售毒品之大、中盤毒販 相較，堪認犯罪情節尚非至重，縱依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度仍達有期徒刑3年6 月，顯有情輕法重而可堪憫恕之處。故原判決未依刑法第59 條規定酌減其刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則等語。 ㈡吳哲瑋部分：伊犯後坦承犯行，態度良好，並配合偵查機關 調查，行為時甫20歲，年輕識淺、誤觸重典，所為係被動受 託交付毒品，並未主動兜售，交易數量亦非龐大，獲利甚微 ，購毒者同一等情，加以數罪併罰後，伊將長期身陷囹圄， 家庭經濟失所依靠，比照憲法法庭112年憲判字第13號之判 決意旨，伊應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，且原判決 未權衡審酌伊之責任與整體刑法目的、所犯數罪反映出之人 格特性，所定應執行刑有罪刑不相當之違法。
三、惟憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係針對販賣第一 級毒品所為之解釋，是以販賣第二級、第三級毒品者，即非 上開憲法法庭判決適用之對象，至其等是否有刑法第59條關 於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項 。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。而刑之量定（含定應執行刑），同 屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法 定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑（含定應 執行刑）亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不 得遽指為違法。原判決已說明：第一審審酌依陳宥伸、吳哲 瑋之智識、經驗，明知毒品對個人健康及國家、社會均危害 甚烈，仍為牟取個人利益，陳宥伸以每包180元之價格販賣 本案毒品咖啡包15包予吳哲瑋，另以5包2000元之價格販賣 予張彥楚之弟。吳哲瑋則以其向陳宥伸購得之上開毒品咖啡 包，分別以5包2000元之價格販賣予張彥楚兄弟，助長毒品 氾濫，尚不足認其等犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，宣告經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情，因認陳宥伸 、吳哲瑋並無援引上開規定酌減其刑之必要。並以2人之行 為責任，具體審酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其等所 犯販賣第三級毒品各罪，均量處有期徒刑3年8月，並考量各
項定應執行刑因素，就陳宥伸、吳哲瑋所犯各2次罪刑，分 別定其等應執行有期徒刑4年2月，已兼顧其等相關有利與不 利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量 權限，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則，應予 維持之理由（見原判決第3至6頁），核無違誤。陳宥伸、吳 哲瑋之上訴意旨無非係就原審量刑職權之適法行使，任憑主 觀再為爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式 ，應予駁回。
貳、上訴人林重羽部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條 後段規定甚明。本件林重羽因違反毒品危害防制條例等罪， 經原審維持第一審論處其共同販賣第三級毒品罪刑，並為相 關之沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴後，不服原 審判決，於民國113年1月31日具狀提起上訴，並未敘述理由 ，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定， 其上訴並非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 洪兆隆
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日