最高法院刑事判決
113年度台上字第1500號
上 訴 人 林育揚
TAMAGAWA REIKO（中文名：王麗鶴）
上列上訴人等因過失致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國113年1月11日第二審判決（112年度上訴字第291號，起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第477號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林育揚、TAMAGAWA REIKO（ 中文名：王麗鶴，下稱王麗鶴）有原判決事實欄所載過失致 被害人鯨井亮治死亡之犯行明確，因而撤銷第一審判決，改 判仍論處林育揚、王麗鶴犯過失致人於死罪刑。已載敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就林 育揚、王麗鶴否認過失之辯詞，認非可採，亦在理由內予以 指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、證據之取捨、證明力判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁 量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗 法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自 不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。刑法上 之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情 況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成 要件之行為。又對於犯罪構成要件該當結果之發生負有防止
義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為 方式實現法定構成要件情況相當之不作為犯，亦屬過失犯。 原判決綜合林育揚、王麗鶴所為不利於己之部分供述，證人 鯨井愛子、鯨井南○（人別資料詳卷）、今井輝彥、林哲瑋 及鑑定證人劉景勳之證述，卷附海洋委員會海巡署南部分署 第六岸巡隊巡防士職務報告書、扣押證物照片、潛水紀錄照 片、潛水裝備測驗所見照片、現場示意圖、臺灣屏東地方檢 察署檢驗報告書及相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖 報告書暨鑑定報告書、「PADI教練手冊」、臺北醫學大學附 設醫院函文、輔英科技大學附設醫院函文、交通部中央氣象 局之近海漁業氣象預報、當日即時海況監測值、即時海況說 明，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定林育揚 、王麗鶴有上開犯罪事實，已依序記明所憑證據及認定之理 由。並就如何認定林育揚、王麗鶴分別領得PADI核發之開放 水域水肺教練與潛水長執照，均屬潛水專業人士，於民國10 8年8月間擔任被害人及鯨井愛子、鯨井南○、今井輝彥、池 上真夏等人（下合稱鯨井愛子等人）之潛水教練，並於同年 月15日在屏東縣恆春鎮後壁湖出水口處，帶同被害人及鯨井 愛子等人進行開放水域水肺潛水活動前，明知當日天候不佳 ，水中能見度不高，且於進行耳壓平衡訓練時，已見被害人 反覆下潛上浮多次，顯有耳壓平衡適應困難之症狀，及知悉 水中每下降10公尺，大氣壓力即增加1倍，耳膜可能在下潛 過程中，因水中壓力造成耳氣壓傷，引發聽力喪失與不平衡 感，進而導致傷亡；又林育揚、王麗鶴帶同被害人及鯨井愛 子等人下潛後，因見被害人自行做耳壓平衡動作，為減輕被 害人耳朵不適而欲繼續下潛至10米處，過程中，如何知悉鯨 井愛子因供氧問題而離開被害人身旁，仍未採取更有效之團 隊控制措施，隨時注意被害人狀況，而獨留被害人跟隨於後 ，嗣被害人因右耳耳壓無法承受水中壓力，耳膜破裂、內耳 聽骨損壞及出血，在水中平衡感喪失，復未能及時獲救，因 而溺水窒息死亡等情，悉依卷證予以剖析論述明白。另說明 ：林育揚、王麗鶴在帶領被害人從事潛水活動期間，依契約 如何負有確保相關訓練課程安全、採取適當控制措施以預防 溺水事故發生之保證人地位；及林育揚、王麗鶴明知案發當 日水中能見度不佳，行前已預見被害人耳壓平衡困難，在潛 水過程中，復知悉被害人因水中壓力耳膜不適而有耳壓平衡 適應不良之情形，加以鯨井愛子因供氧不足而需由王麗鶴協 助，而林育揚須照顧年幼之鯨井南○，林育揚、王麗鶴均無 能力再分心督導、因應被害人之狀況，依其等潛水專業知識 及經驗，如何應能注意及此，並應採取更有效之團隊控制方
式，隨時注意被害人之位置、身體狀況，卻疏未注意，於下 潛途中獨留被害人在後跟隨無人照顧，復未能及時發現被害 人失聯脫隊，足認林育揚、王麗鶴違反注意義務及未盡督導 安全之責，而有過失等旨綦詳。又針對被害人之死亡結果， 說明係因環境改變而影響被害人耳內壓力，造成其右側耳膜 破裂、內耳出血，進而產生暈眩，導致平衡、方向感喪失， 復未獲即時救助，溺水時間至少超過半小時，形成不可逆之 情形；又被害人案發前雖有脂肪肝、高血脂、糖尿病前期、 肝臟良性血管瘤等病症，但並無不適合潛水之情形，被害人 之溺水死亡，顯可排除被害人自身因素或其他外力介入，堪認 係因本次潛水活動所造成，乃認定林育揚、王麗鶴之過失行 為與被害人死亡結果間具有相當因果關係，何以應負本件罪 責之論據。並就林育揚、王麗鶴否認犯罪所執各項辯解，如 何係卸責之詞而不足採，均已依據卷內資料逐一指駁及說明 其取捨之理由。原判決所為論斷說明，俱有各項證據資料在 卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實 審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並 未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，自不得任意指為違 法。原判決既已載認審酌採信鯨井愛子、劉景勳證詞之依據 ，縱未另敘明捨棄其餘不一或枝微末節陳述之理由，於判決 本旨尚無影響，難謂有違反證據法則。林育揚、王麗鶴上訴 意旨仍憑己見，林育揚泛言其已注意被害人之狀況並採取相 對應之措施，未獨留被害人處於無人照顧之情狀，且無預見 被害人因水下環境不明因素致耳膜破裂而暈眩之可能性；鯨 井愛子等待律師期間有與他人聯繫，證詞有可能造假；依被 害人解剖報告之數據回推被害人自民宿出發、案發當日下午 第一潛時，被害人體內酒精濃度應已超過酒駕公共危險罪標 準，可認定被害人飲酒後潛水；劉景勳、鯨井愛子之證詞互 有矛盾，原判決未予判斷審酌，指摘原判決有認定事實與證 據不符、不適用法則或適用法則不當、判決不備理由、事實 及理由矛盾之違背法令情事云云。王麗鶴上訴意旨則漫指被 害人發生暈眩進而溺水窒息死亡，係因水下環境壓力改變造 成，難認係其過失行為所致，指摘原判決適用法則不當之違 法云云。無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已 斟酌說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，任意指摘 ，均非適法之第三審上訴理由。
四、關於被告為聽覺或語言障礙或語言不通者，依109年1月15日修正前刑事訴訟法第99條（下稱舊法）規定：「被告為聾或啞或語言不通者，『得』用通譯，並得以文字訊問或命以文字陳述。」修正後刑事訴訟法第99條第1項規定（下稱新法）為：「被告為聽覺或語言障礙或語言不通者，『應』由通譯傳譯之；必要時，並得以文字訊問或命以文字陳述。」、第2項：「前項規定，於其他受訊問或詢問人準用之。但法律另有規定者，從其規定。」參其修正理由乃以通譯協助係屬於刑事被告之權利，為保障聽覺或語言障礙或語言不通者之訴訟權，自應由通譯傳譯，並於指定通譯時，尊重聽覺或語言障礙或語言不通者之選擇權，於必要時，得以文字訊問被告或命被告以文字陳述，俾使訴訟程序更為順暢。考量此程序制度變革，需時間妥為規畫，爰增訂刑事訴訟法施行法第7條之12第1項之規定，自109年1月15日公布後6個月施行。又司法警察官或司法警察在詢問犯罪嫌疑人時，依刑事訴訟法第100條之2規定，亦準用前開規定。是依舊法，對於語言不通之外國籍人士因案涉訟成為被告，賦予詢（訊）問被告之司法人員（司法警察《官》、檢察官或法院），得視被告之國籍、教育程度、慣用語言或文字、在審判國居留時間、所處環境等一切客觀條件，確認被告對審判國所使用語言之瞭解程度後，裁量決定是否為其選任通譯為輔助工具；然新法已排除此項裁量權，而明定應使用通譯，以保障其憲法上訴訟權。卷查，王麗鶴係日本籍人士，本案案發時已取得我國外僑永久居留證（見恆相字卷第37頁），依卷內筆錄所載，王麗鶴於108年8月15日接受司法警察詢問、同年8月16日及20日接受檢察官偵訊時，針對各項詢、訊問問題，均能詳予回答說明，並自承具中文會話能力（同上卷第117頁），尚無語言不通之情形。且第一審、原審審理時，法院已選任通曉日本語之通譯為王麗鶴傳譯，並有法律扶助基金會指派扶助律師為其辯護，亦未見王麗鶴主張其在警詢、偵訊時有因語言不通而無法充分理解詢答內容或訴訟程序之情形。是司法警察或檢察官於製作筆錄時，依循舊法規定而裁量未選任通譯為王麗鶴進行傳譯，尚難謂有何違法。林育揚於上訴本院後，始主張王麗鶴於警、偵程序中未安排通譯協助，對其等不利云云，並非上訴第三審之合法理由。五、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以 判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新 事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。稽諸原審審
判筆錄之記載，林育揚及其原審辯護人於原審均未爭執林育 揚之警詢筆錄、偵訊筆錄所載內容之真實性與同一性，林育 揚並稱其歷次供述筆錄記載內容均實在等語，原判決因而併 採林育揚於警詢、偵訊時所為不利於己之部分供述，與其他 事證綜合判斷為認定，自無不法。況縱除去林育揚於警詢及 偵訊所為之供述，綜合鯨井愛子、鯨井南○、今井輝彥之證 詞及案內其他所有證據，仍應為同一事實之認定，結論仍無 不同。林育揚上訴於法律審之本院，始爭執其警詢筆錄、偵 訊筆錄造假，對其有利證據已被消滅云云，要非第三審上訴 之適法理由。
六、綜合前旨及林育揚、王麗鶴其他上訴意旨，仍置原判決所為 明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或 對於原審採證認事職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指 為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，本件 林育揚、王麗鶴之上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 6 月 7 日