最高法院刑事判決
113年度台上字第1389號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯名皇
被 告 蘇盈臻
選任辯護人 黃毓然律師
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華
民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第788號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第18204號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴（即商業會計法第71條第1款明知不實事項而記入帳 冊）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第 8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提 起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背 司法院解釋或違背判例者為限；同條第2項並明定：「刑事 訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之」。此規定係專就第二審法院維持第一審 諭知被告無罪判決之案件，提起第三審上訴理由的嚴格限制 ，即學理上所稱「不對稱上訴」。以嚴格要求起訴的控方應 善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判 之權利。又此處所指「無罪判決」，包括第一審雖對被告為 有罪之判決，然以被告其餘被訴部分屬犯罪不能證明，因與 論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內說明 「不另為無罪諭知」之旨者，該部分實質上亦屬無罪判決。 第二審維持第一審此部分不另為無罪諭知部分之判決，而駁 回檢察官此部分在第二審之上訴，檢察官就此部分之上訴， 亦屬速審法第9條第1項所指檢察官就第二審法院維持第一審
所為無罪判決之上訴。而本條項所稱之「判例」，在判例制 度經廢止後，就第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背 本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢 一致或大法庭裁定之見解所為之判決，亦屬於該規定所稱之 「違背判例」，此為本院最近統一之見解。從而，檢察官（ 或自訴人）就此類案件提起之第三審上訴，自應在上訴理由 內，具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所 列事項，係屬法定要件。如上訴理由書狀並未依據卷內資料 ，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項各款所定事由 ，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，因認其 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴程式是否合法 ，與原審判決是否適法、妥當，要屬二事。 三、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定被告蘇盈臻有如其事實欄（含其附表〈下稱附表〉）所 載犯行；並說明不能證明被告有公訴意旨另指：於民國95年 2月6日起至108年3月15日止，任職於告訴人即被害人桂林彩 色印刷有限公司（下稱桂林公司）之會計期間，分別：㈠明 知桂林公司向附表二所示之客戶，收取附表二所示之帳款， 應存入桂林公司帳戶或桂林公司代表人簡長欽帳戶，竟基於 將不實事項記入帳冊之犯意，在日記帳及明細分類帳上填載 附表二帳列現金欄所示之不實金額，足生損害於桂林公司對 於帳目管理之正確性。㈡基於將不實事項記入帳冊之犯意， 於105年2月25日起至107年9月28日止，自簡長欽帳戶提領附 表三所示之款項，未將其中附表三編號1至6記入帳冊，足生 損害於桂林公司對於帳目管理之正確性。㈢基於將不實事項 記入帳冊之犯意，自97年5月19日起至107年5月4日止，明知 桂林公司支付員工借支及薪資支出之款項僅有附表四實際支 出欄所示之金額，而於日記帳及明細分類帳上未予填載等， 而涉犯商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而記入帳 冊罪嫌。惟此被訴部分不能證明被告犯罪，如成立犯罪，與 有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故應不另為無罪 之諭知。因而維持第一審論處被告犯商業會計法第71條第1 款明知不實事項而記入帳冊罪刑，並諭知如易科罰金折算標 準之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述有罪部分所 憑之證據及得心證之理由；不另為無罪諭知部分，亦敘明其 如何取捨證據暨何以無從形成被告有罪心證之理由。其所為 論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原 判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。四、檢察官上訴意旨：
被告除有原判決附表一所認定之6筆帳記載不實情形外，另
有在收取桂林公司客戶之現金貨款時，於公司普通日記帳、 明細分類帳、收款銷帳明細表等帳冊中，為共計76筆之不實 事項記載；被告自二間銀行帳戶內為款項支出時，亦於桂林 公司普通日記帳中為共計12筆之不實事項記載。原判決就此 足以證明被告犯行之事證，漏未審酌，遽認不能證明被告有 各該明知不實事項而記入帳冊之犯行，而不另為無罪之諭知 ，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。
五、惟查：
(一)檢察官上訴意旨，就原判決關於不另為無罪諭知部分，並未 依據卷內資料具體指摘原判決此部分，究有如何「判決所適 用之法令牴觸憲法」或「判決違背司法院解釋」，而足以影 響判決本旨而得構成撤銷之情形。至於其所引述本院99年度 台上字第993、4099號判決，均屬刑事應於審判期日調查之 證據而未予調查，或應如何調查判斷等程序上法律見解。此 與本院為統一法律見解，以補法令不足，闡明法令真意所做 成之判例不同，亦非本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定 大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決。 依上述說明，均非速審法第9條第1項第3款所稱之「判例」 。此部分檢察官上訴意旨，既未指明原判決究有何具備速審 法第9條第1項各款所列事項，依據前述說明，自難謂符合上 訴第三審之法定要件。
(二)檢察官上訴意旨，就原判決關於被告有罪部分，並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決採證認事、適用法律有何違背 法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。
(三)綜上，應認檢察官關於此部分之上訴，為違背法律上之程式 ，予以駁回。
貳、不得上訴（即業務侵占）部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 ，為該條項所明定。
二、被告被訴涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌部分，核屬 刑事訴訟法第376條第1項第4款（修正前為第3款）所定經第 二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。既經第二 審判決，且無刑事訴訟法第376條第1項但書所定情形，依上 述說明，不得上訴於第三審法院。檢察官猶就此部分提起上 訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達 法 官 蘇素娥 法 官 林婷立 法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 7 月 2 日