最高法院刑事判決
113年度台上字第1319號
上 訴 人 黃奎欽
謝幸容
共 同
選任辯護人 白丞堯律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1
2月6日第二審更審判決（112年度上更一字第95號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵字第30023號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃奎欽、謝幸容（下稱上訴 人2人）有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷 第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判依想像競合犯規定 ，從一重論處刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐 欺得利罪刑（尚犯行使變造私文書罪），並對謝幸容為附條 件之緩刑宣告（至上訴人2人被訴行使業務上登載不實文書 部分，業經原判決不另為無罪之諭知確定，非本院審理範圍 ）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 理由。
三、關於本件有無變更起訴法條及原審有無踐行刑事訴訟法第95 條之告知義務一節，原判決已說明：起訴意旨認上訴人2人 涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利（原判決誤載為刑法第33 9條第1項之詐欺取財）罪嫌部分，因與本件認定所犯三人以 上共同詐欺得利部分之基本事實同一，且經原審踐行罪名告 知程序，業已保障上訴人2人之防禦權，爰依刑事訴訟法第3 00條變更起訴法條等旨。且稽之原審審判程序筆錄，審判長
諭知依據前審認上訴人2人與李宗翰（告發人）是共犯關係 ，如果構成犯罪，可能涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人 以上共同詐欺得利罪，請於辯論時一併辯論等語。上訴人2 人之原審辯護人於辯論時稱：「對於庭上剛才提到若本件被 告有成立共犯關係，可能涉犯刑法第339條之4第1項第2款三 人以上共同詐欺得利罪，我們認為檢察官起訴主張到前審審 理都沒有談到有這法條的問題，我方認為主張這已經變更法 條，應有起訴法條的不一致，不能由鈞院用這一條來直接適 用，不管法條的說明要件或起訴，都跟原審起訴的範圍不一 樣」等語。是原審審判期日業已依法踐行罪名可能變更之告 知程序並進行實質辯論，給予上訴人2人及其原審辯護人充 分辨明及辯論之機會，已使上訴人及其原審辯護人能知悉而 充分行使其防禦權，自無上訴意旨所指訴訟程序違背法令之 情形。上訴意旨指摘原審於辯論前始諭知變更後之罪名，徒 具形式，有礙於上訴人2人之防禦權等語。並非依據卷內資 料具體指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
四、按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依 通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程 序及方式行之，但如私人為對話之一方，為保全證據所為之 錄音，如非出於不法之目的或並未以違法手段錄音（包括剪 輯或偽造等不當方式），其所取得之證據即難謂無證據能力 。
原判決已說明證人李宗翰與上訴人2人間及證人施宣旭（李 宗翰涉犯行使偽造私文書案件〔下稱另案〕之辯護人）間之對 話錄音光碟（下稱系爭錄音光碟），係李宗翰案發後所錄製 ，並非公務員違法取得，亦無事證足認有經過變造、偽造或 違反上訴人2人、施宣旭之自由意志而取得之情，且經第一 審依法踐行調查證據之調查程序，而具有證據能力等旨甚詳 。核其論斷與前述證據法則無違。上訴意旨置原判決明確之 論斷於不顧，依憑己意，指摘原判決認定系爭錄音光碟具有 證據能力為不當等語，核非依據卷內資料執為指摘，並非上 訴第三審之合法理由。
五、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其 何以作此判斷之心證理由者，即不得指摘其為違法，據為提 起第三審上訴之合法理由。
原判決依憑上訴人2人所為不利於己之供述、李宗翰於第一 審之證詞、證人江子麟於偵查及原審更審前之前審之證詞， 及卷附捷倪進出口有限公司、銘駒租賃有限公司（下稱銘駒
公司）之商工登記公示資料查詢服務、設立登記表、報關時 提出之報關發票（票號：18783，下稱本案發票）、補具及 存檔發票、財政部關務署基隆關函及所附駐洛杉磯代表處經 濟組函暨美國Wheels Boutique公司存檔之商業發票、財政 部關務署臺北關（下稱臺北關）民國107年處分書、復查決 定書、系爭錄音光碟暨第一審勘驗筆錄、電子郵件、謝幸容 於LINE群組之記事本畫面截圖、公司群組對話內容截圖、謝 幸容與李宗翰間之LINE對話內容截圖（下合稱LINE截圖）等 相關證據資料，認定上訴人2人本件犯行，並說明李宗翰與 江子麟所為關於上訴人2人為銘駒公司負責人之證詞，與系 爭錄音光碟暨第一審勘驗筆錄內容（顯示黃奎欽積極參與、 主導李宗翰另案答辯方向，數度自承有變造本案發票之行為 ），如何互核相符，佐以電子郵件（黃奎欽代表銘駒公司向 美國Wheels Boutique公司回覆本案發票相關事宜）、LINE 截圖（顯示謝幸容張貼並告知業務指定銘駒公司帳戶為匯款 帳戶，發放薪水予李宗翰，及接收李宗翰所傳送臺北關復查 決定書等行政救濟相關資料）及黃奎欽、謝幸容之部分供述 ，如何認定上訴人2人主導、決定銘駒公司之實際運作，與 李宗翰共同參與變造本案發票後持之行使，以詐得短納關稅 、推廣貿易服務費之利益，足生損害於美國Wheels Boutiqu e公司及臺北關對於進口報關文件稅徵之正確性之犯行，並 引用施宣旭於第一審之證詞及第一審勘驗系爭錄音光碟之筆 錄，就黃奎欽及其原審辯護人否認犯行所辯系爭錄音光碟係 李宗翰精心設局，錄音不連貫，內容亦不完整，無從作為認 定黃奎欽有罪之證據等詞，說明如何不可採信等旨甚詳。所 為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係綜合調查所得之各直接 、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用， 予以判斷而為認定，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅憑 李宗翰單一之證詞為據，核與證據法則無違，亦無理由不備 或矛盾之違誤。上訴意旨以：李宗翰於第一審之證詞與另案 之說詞不一致，江子麟所證不足以作為李宗翰證詞之補強證 據，且由黃奎欽回覆美國Wheels Boutique公司之電子郵件 表示要12小時內才能提供資料，係因黃奎欽需等白天才能請 李宗翰回覆，非如原判決所認由黃奎欽主導，而系爭錄音光 碟為李宗翰刻意擷取兩段「不連貫」錄音，不得採為證據使 用，原判決僅憑李宗翰單一且與另案完全相反之指訴，別無 其他補強證據之情況下，認定黃奎欽有罪，指摘原判決有適 用法則不當、理由不備及矛盾之違誤等語。顯係就原審採證 認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，以自己之說 詞，重為爭執，顯非上訴第三審之適法理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原 則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又共同正犯 之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度，以符合罪責 相當原則，尚難以共同正犯量刑不同，任意指摘為違法。 原判決關於黃奎欽之量刑，依刑法第59條規定酌減其刑後， 已以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項， 而為刑之量定。核乃事實審法院量刑裁量權之適法行使，已 兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定刑期，客觀上並未逾 越法定刑度，並無違法或不當。黃奎欽上訴意旨以原判決就 黃奎欽素行之科刑事項認定有誤，且與李宗翰另案判處刑度 差別甚大，指摘原判決量刑輕重失衡，而有違反比例、平等 、罪責相當原則之違誤等語。然查，黃奎欽前因偽造文書案 件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽。則原判決據此認定黃奎欽素行非佳，作為不利之量刑因 子，尚無違誤。另原判決於量刑時，已審酌並區分各共同正 犯之分工、參與犯罪之程度等節量處刑度，無悖於比例原則 及罪刑相當原則。此部分上訴意旨核係就原審量刑職權之適 法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己見而為指摘，亦 非第三審上訴之合法理由。
七、判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間 ，及判決之理由內部間，若有互相矛盾，而影響判決之結果 者，固屬判決所載理由矛盾之違法，構成應撤銷之理由。然 若形式上矛盾之處，純屬誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤 ，從裁判本身為整體觀察、理解，即可推知裁判之真意，或 從卷內證據資料，有客觀、明確之事證足以證明該誤寫、誤 算者，係唯一、明確，別無其他解釋或答案時，該誤寫、誤 算即屬不影響全案之情節及判決之本旨，法院自得以裁定更 正之。原判決理由欄關於上訴人2人「從一較重之行使變造 私文書罪處斷」之記載，經綜觀原判決之主文諭知、事實記 載及理由說明等全盤意旨，明確可知乃屬「從一較重之三人 以上共同犯詐欺得利罪處斷」之顯然誤寫，尚無影響全案情 節或裁判本旨之情形，且經原審於113年5月2日依職權裁定 更正（嗣上訴人2人對更正裁定提起抗告，然因原判決於合 法上訴中，經本院以抗告不合法裁定駁回）。上訴意旨指摘 原判決上開部分之記載有理由矛盾之違誤等語，自非第三審 上訴之合法理由。
八、其餘上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據
與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，指為違法 ，或單純為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
九、依上所述，上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
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