最高法院刑事判決
113年度台上字第1278號
上 訴 人 許文婕
范誠祐
朱啓嘉
王韋翔
上三人共同
選任辯護人 高宥翔律師
陳湧玲律師
蔡沂彤律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112
年9月19日第二審判決（112年度上訴字第1531號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署110年度偵字第13499、21976號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許文婕、范誠祐、朱啓嘉、 王韋翔有原判決事實欄所載加重詐欺之犯行明確，因而撤銷 第一審判決關於上訴人等如其附表（下稱附表）一編號1、 定應執行刑及沒收部分之不當判決，改判依想像競合犯規定 ，從一重論處上訴人等犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重
詐欺）罪刑併均為相關沒收之諭知，另維持第一審論處許文 婕、范誠祐犯如附表一編號2至6所示加重詐欺5罪刑、朱啓 嘉犯如同附表編號2至5所示加重詐欺4罪刑、王韋翔犯如同 附表編號3、4所示加重詐欺2罪刑之判決，駁回其等該部分 在第二審之上訴，及另酌定上訴人等各應執行之刑。已載敘 其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並 就范誠祐、朱啓嘉、王韋翔（下稱范誠祐等3人）否認犯罪 之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷 存資料可資覆按（被訴涉犯參與犯罪組織罪嫌及一般洗錢罪 嫌不另為無罪之諭知部分已確定）。
三、上訴意旨略以：
㈠㈠許文婕部分：
其始終配合偵審調查，誠實以告，已知嚴重性，深感後悔。㈡㈡范誠祐等3人部分：
⒈原判決認定附表一編號1之被害人係許賜聰、廖美純2人，惟 其2人係夫妻，與王韋翔簽訂買賣合約書者亦為許賜聰，而 廖美純僅係受許賜聰交代而負責匯款，實際上受有財產損害 之被害人僅有許賜聰1人。原判決論以范誠祐等3人為想像競 合犯，判決違法。
⒉依本院109年度台上字第3790號判決要旨，於被告在基礎犯罪 事實無擴張或減縮情形，第一審判決不論在法律上評價為數 罪、實質上一罪或裁判上一罪有誤，第二審法院不能在撤銷 改判後，論處被告較重之刑。乃原判決改判量處范誠祐等3 人較重之宣告刑及執行刑，違反不利益變更禁止原則。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。
原判決認定上訴人等上揭加重詐欺各犯行，係綜合上訴人等 所為不利於己之供述、證人（同案被告）王韋閔、王聖傑、 王世億、李方雄、（被害人）許賜聰、廖美純、戴玉強、羅 振傑、謝桂蘭、楊紹雄、許緞等人之證詞，酌以卷附如附表 一「證據出處」欄所示之證據，暨所列其餘證據資料及案內 其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷范誠祐就附表一編號1 至6部分，及許文婕就附表一編號1、4、5、6部分，雖均未 參與各自所涉犯行之全部部分，惟其等於案發時係擔任鑫浩 國際有限公司（下稱鑫浩公司）之出資者，並招募公司業務 員，相互利用彼此之行為，以達遂行詐欺之目的，而朱啓嘉 、王韋翔就附表一相關編號所示各次之犯行，均係共同擔任
仲介或業務員而與所示被害人接觸，向其等謊稱：可協助其 等出售手中持有之殯葬產品，或介紹可以投資賺取差價的靈 骨塔位，及以已經找到買家，且買家要求需加購塔位、骨灰 罐、內膽等商品，需湊成一套方能成交，或中途需支付履約 保證金、服務費等類似話術，使被害人陷於錯誤而交付款項 ，上訴人等所為該當加重詐欺罪構成要件，並以范誠祐、許 文婕各自就上開部分所示各次之犯行，均與該部分附表一所 示之業務員間，有犯意聯絡及行為分擔，及朱啓嘉、王韋翔 與該次內之共同被告間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯，並對於范誠祐等3人供稱未參與共同詐欺或所 為屬正當銷售商品等旨辯詞，委無可採等各情，敘明其審酌 之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之 合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無 違背。又原判決已記明採信廖美純於第一審之證述：朱啓嘉 、王韋翔其中一人先打電話給我先生許賜聰，說要幫許賜聰 賣祥雲觀的塔位給其他買家，要到家拜訪，後來朱啓嘉、王 韋翔於民國109年6月10日到訪，我當時有在場，他們說要幫 我們賣塔位12個與相同數量的「寶剛拾金契約」，但因為我 們只有8本「寶剛拾金契約」，他們還要我們拿錢出來另外 再買4本，我說我們沒有這麼多錢，他們就說可以幫忙，由 他們出2本，我們自己出2本，「寶剛拾金契約」2本要新臺 幣（下同）16萬6千元，但是我當時手邊沒有這麼多錢，所 以就先給3萬6千元；於109年6月17日再向我收13萬元，鑫浩 公司在109年6月19日打電話來說王韋翔給我那張支票跳票了 ，要我匯款10萬元給鑫浩公司，而我確實也匯款了等語(見 原判決第13頁第12至29行)，認廖美純亦因朱啓嘉、王韋翔 施用詐術致陷於錯誤而自行匯款，亦為被害人，乃就上訴人 等所犯如附表一編號1部分，有被害人許賜聰等2人，依想像 競合犯之規定，從一重論處，其法則之適用並無違誤。五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51 條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整 體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三 審上訴之理由。
原判決就上訴人等上揭所犯各罪，說明已綜合審酌刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權
，維持第一審如附表一編號2至6所示各罪刑之量定，另就附 表一編號1及應執行刑部分，重為量刑之審酌，科處所示之 刑及酌定其等各應執行之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關 有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，就所定 之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，難認有裁 量權濫用之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為 第三審之上訴理由。
六、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明 文，旨在使被告不必擔心會被判處較重之刑而畏懼上訴，以 保障其上訴權之行使。惟我國刑事訴訟之上訴制度，除維護 被告之審級救濟權利外，亦有兼顧實體真實之發現，及糾正 違法失當判決之功能，故同條項但書亦明定因原審判決適用 法條不當而撤銷者，則無上開不利益變更禁止原則之適用。 因此，我國刑事訴訟法僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告 ，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前 揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審 法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分 評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。 本件第一審判決後，上訴人等固為自己利益提起第二審上訴 ，檢察官並未提起上訴，但經原審審理結果，已載明上訴人 等於附表一編號1所示犯行，均係以一行為共同詐欺被害人 許賜聰等2人，第一審判決關於此編號1部分有漏未論以想像 競合犯之違誤，以第一審有適用法條不當之違法等旨，乃撤 銷該部分及所定應執行刑之不當判決，就該部分對各上訴人 量處較第一審為重之刑度，又因第一審就上訴人等酌定應執 行刑之基礎已有所變動，於撤銷後重為定刑之審酌，無范誠 祐等3人所指違反不利益變更禁止原則之違法情形。至所引 本院109年度台上字第3790號判決，係闡釋基礎犯罪事實無 擴張或縮減前提下，其犯罪不論在法律上被評價為數罪、實 質上一罪或裁判上一罪，「倘第一審誤想像競合犯為數罪， 第二審以其適用法則不當予以撤銷」時，其改判之刑度只要 不逾第一審誤認為數罪之應執行刑或若不符合定應執行刑之 其中一部或全部刑期相加總合，即無違反不利益變更禁止原 則。而本件第一審係誤想像競合犯為一罪，即與本院上述判 決所指之案例事實不同，附此說明。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權 之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響 於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，
要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 應認其等上訴皆為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件 為程序判決，許文婕請求本院減輕其刑度，無從審酌，附予 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日