臺灣高雄地方法院民事判決
112年度重訴字第87號
原 告 吳育駐
訴訟代理人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師
複代 理 人 吳龍建律師
黃雅慧律師
被 告 林芳誼
陳秀金
顏妙真
共 同
訴訟代理人 曾彥鈞律師
杜進興
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年5月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林芳誼就超過附表三編號1所示之債權部分不存在。確認被告陳秀金就超過附表三編號2所示之債權部分不存在。確認被告顏妙真就超過附表三編號3所示之債權部分不存在。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告陳秀金、顏妙真負擔十分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：訴外人林酉宸曾邀約原告（原名吳恩至）共同投 資設立養雞場，約定原告以養雞專利作價為出資，由其現金 出資，然嗣表明資金周轉不靈，無力支付飼養雞隻所需營運 款項，為使雞隻養殖得獲得資金，解決財務缺口，得代為尋 覓金主借款，辦理抵押權作為借款擔保，原告遂提供不動產 分別設定抵押權予被告（抵押標的物、抵押權人、登記時間 、字號、抵押權種類、擔保金額、確定或清償日期、代稱詳 如附表所示，甲、乙、丙抵押權合稱系爭抵押權），然被告 於設定系爭抵押權至乙、丙抵押權確定，並未交付金錢予原 告，故兩造間並無被告所抗辯之擔保債權存在（詳附表一所 示擔保之債權欄所示，合稱系爭債權），兩造間亦無其他金 錢往來，故系爭抵押權皆因欠缺從屬性而無效，原告自得依 民法第767條第1項中段規定，請求被告林芳誼（原名林芳儀 ）、陳秀金、顏妙真分別塗銷甲、乙、丙抵押權設定登記。
為此，爰依法提起本件訴訟訴，並聲明：㈠、確認被告林芳 誼就甲抵押權及所擔保之甲債權不存在。㈡、被告林芳誼應 將甲抵押權塗銷。㈢、確認被告陳秀金就乙抵押權及所擔保 之乙債權不存在。㈣、被告陳秀金應將乙抵押權塗銷。㈤、確 認被告顏妙真就丙抵押權及所擔保之丙債權不存在。㈥、被 告顏妙真應將丙抵押權塗銷。㈦、願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告則以：被告已將借款金錢交付原告，而成立系爭債權。 本件原告簽立領款收據、金錢消費借貸契約（下稱借款契約 ）後，方設定系爭抵押權，倘原告並未收受借款，可拒絕簽 立上開文件，至借款契約金額與領款收據金額不同，是因領 款當天視原告實際需求金額為調整等語，資為抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
三、不爭執事項
㈠、訴外人林酉宸曾邀約原告以共同投資設立養雞場為由，向原 告表示得代為尋覓金主借款，以辦理抵押權作為借款擔保， 原告遂提供不動產分別設定系爭抵押權予被告（抵押標的物 、抵押權人、登記時間、字號、抵押權種類、擔保金額、確 定或清償日期詳附表一所示）。
㈡、被告林芳誼以原告並未如期清償借款258萬元，及自111年3月 5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，聲請拍 賣甲房地，經本院111年度司執字第109155號執行事件受理 。
㈢、被告陳秀金以原告並未如期清償其借款168萬元，及自111年1 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，聲 請拍賣乙房地，經本院111年度司執字第113163號執行事件 受理。
㈣、原告與借款中人杜進興確有LINE對話紀錄（如本院卷第47至7 7頁所示）。
㈤、金錢消費借貸契約書、本票、領款收據（卷二第109至138頁 、157、159頁，內容詳如附表二），其上「吳恩至」之簽名 、印文為真正。
四、得心證之理由
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益。本件原告主張系爭抵押權所擔保之 債權（經被告確認為系爭債權）因未交付借款，因而系爭抵
押權欠缺從屬性，惟為被告所否認，則兩造對於系爭抵押權 、系爭債權之法律關係存在與否不明確，得以確認判決除去 ，原告提起本件確認系爭抵押權、債權關係不存在之訴，即 有確認之法律上利益。
㈡、按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法 第475條定有明文。足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸 與人就交付金錢之事實，負舉證之責。本件被告兩造均不爭 執系爭抵押權所擔保者為消費借貸之系爭債權，惟原告否認 曾收受借款，不成立消費借貸關係，則被告就消費借貸關係 曾交付如數借款之事實，應負舉證責任。經查：１、被告林芳誼、陳秀金、顏妙真抗辯甲、乙、丙債權已分別交 付258萬元、120萬元、500萬元之借款乙情，固據渠等提出 原告所親簽之領款收據（卷二第119、157、159頁）為證。 惟原告主張其向被告借款金額僅為如金錢消費借貸契約（下 稱借貸契約）上所載之258萬元、100萬元、400萬元（詳附 表二所示），領款收據上所載之金額為被告事後填寫云云。 經本院當庭勘驗核對領款收據原本，其中金額部分與其他部 分（借款人、身分證號碼、電話、住址、日期欄），係以不 同筆墨書寫（卷二第146頁），有照片附卷可佐（卷二第191 至195頁），但筆墨不同之原因甚多，或為被告先填寫經原 告確認後簽名書寫剩餘部分，或為原告將金額處留白填寫， 皆有可能，無單由此遽認定原告主張為真。然關於乙、丙債 權部分，此2筆借貸契約與領款收據簽立之時間為同日（詳 附表二所示），以本件消費借貸金額高達百萬，又為現金交 付，於借款前必然已先商討借款金額，讓貸與人備妥資金、 擬定借款契約書，酌定設定抵押權擔保數額，當無於簽約時 ，突然提高借款金額達20萬、100萬之可能；況若是日提高 借款金額，借款契約金額應會相同，縱事先擬定契約亦可當 場修改用印，但卻未為之，甚為可疑，是原告主張於簽立乙 、丙借貸契約書、領款收據時，領款收據上尚未載有金額， 確有所憑，堪以採認。至甲債權部分，雖領款收據金額與其 他部分亦屬不同筆墨書寫，然無其他證據佐證原告簽名時其 上金額為空白，難以認定此部分原告主張之真實性。是就乙 、丙債權，被告雖提出120萬元、500萬元之領款收據，但不 足以此認定被告已如數交付上開金錢予原告。
２、惟就被告是否已交付所商借之金錢予原告乙情，觀之借款中 人杜進興與原告間之LINE對話紀錄內容（111年5月11日）「 杜：利息到囉，三件都到囉。原告：了解，前面兩件林酉宸 說他都要負責的。他沒有找您處理嗎？他是您近20年的老友 ，請您找他處理喔，請在讓我知道狀況，第三件他告訴我他
也會負責。我也會聯繫他」、（111年6月13日）「杜：問我 也沒辦法。他們交給律師了，到期連一期都沒繳。害我被說 詐騙。原告：這些錢小林拿去，他在您辦公室當著您我的面 說他會負責。您是清楚明白的。現在他不接電話避不見面。 這樣詐騙的行為，怎麼說您詐騙」（卷二第47、49、55、57 頁），原告於杜進興催討借款及利息時，承認本件借貸，明 確表示被告交付金錢時與林酉宸在場，並知悉金錢之去向， 未曾表示尚未收受金錢，可見原告明知被告已交付借款之金 錢甚明。原告雖陳金錢乃由林酉宸拿走，林酉宸並說要負責 云云，然系爭債權借款之起因為林酉宸邀同原告共同設立養 雞場欠缺資金，故由原告以其名義將系爭房地向被告抵押擔 保借款，是借款本即為交付林酉宸經營養雞場使用，況被告 交付借款時原告既在場，並在簽立消費借貸契約、本票（詳 附表二所示）之情形下，任由被告將款項交付予林酉宸，益 見原告指定借款由林酉宸受領。是兩造間就借款契約之消費 借貸關係已然成立並生效，至林酉宸向其承諾會負責清償， 但嗣後反悔並未為之，此為原告與林酉宸間之關係與被告無 涉。基此，依前開意旨及勾稽借款之動機、原告與杜進興之 對話紀錄，被告林芳儀、陳秀金、顏妙真就甲、乙、丙債權 金額為258萬元、100萬元、400萬元，已盡其金錢借貸要物 性之舉證責任。至被告陳秀金、顏妙真抗辯其與原告間借款 金額為168萬元、500萬元，但並未提出其他證據使本院形成 確有此事之心證，故此部分抗辯難認可採。
３、從而，被告林芳誼、陳秀金、顏妙真與原告間應分有258萬元 、100萬元、400萬元之債權存在。
㈢、原告復主張就甲債權借款期間並未約定借款利息；乙、丙債 權，兩造並未約定借款期限；系爭債權並未約定遲延利息等 語，被告則以借款債權。經查：
１、甲債權於借款契約上約定借款期限至111年3月5日，乙、丙債 權於借款契約上則未約定期限，僅於乙、丙抵押權設定確定 日期為111年4月27日、111年5月10日，但在借款契約上皆未 載約定借款利息。然本件為民間借貸，而民間放貸者本即靠 收取利息獲利，兩造間並不認識，乃透過中人借款，當無無 償借款予原告之可能。依借款契約書借款契約第2條第3款所 載「利息支付方式：乙方應於利息支付到期日時如期支付， 如未支付時即視同違約，並依本契約第3條、第4條內容執行 」，及杜進興於111年5月11日向原告通知系爭債權皆到應給 付利息之日，後並表示原告未支付任一期利息有如詐騙，原 告僅表明了解只認應由林酉宸負責，此有上開對話紀錄可佐 （卷二第47、55、57頁），足見系爭債權兩造確有約定「到
期」開始給付利息。觀之杜進興適於丙抵押權確定日期之隔 日即111年5月11日傳訊予原告告知系爭債權利息期限「皆到 」（而乙抵押權確定日為111年4月27日、甲借款期限111年3 月5日均在丙抵押權確定日之前），再參酌此等期間距借款 日僅相隔2至3月，與民間借貸給予借款人短期緩衝始開始收 取利息情形相同，堪認兩造應所約定應開始支付利息到期日 應分別為111年3月5日（甲債權）、111年4月27日（乙債權 ）、111年5月10日（丙債權）。被告雖陳稱此為借貸期限即 為清償期，借款期間約定週年利率2％或無利息，但若依此， 被告僅為短期2至3月放貸，幾乎不收取利息，旋要求借款人 還款，實與常情有悖，並與中人杜進興對話紀錄不符，故其 所辯，應不足採。
２、關於借款利息部分，金錢借貸契約書上皆未約定，但於抵押 權設定登記時，均記載約定遲延利息以週年利率百分之20計 算，以被告將支付利息之到期日認定為清償日以觀，上開登 記所載之遲延利息應為支付到期日所約定應開始給付之利息 。復考以民間放貸利息皆落於月息1分至2分，與週年利率百 分之20（月息1分半至2分間）相合，且系爭債權均透過杜進 興為中人，借款條件應相當，是兩造就利息應約定為週年利 率百分之20，並自利息到期日支付。被告雖抗辯甲債權於11 0年12月6日至000年0月0日間約定利率為週年利率百分之2， 並有以此為甲抵押權登記（詳附表一所示），然如此林芳誼 應會於此間向原告催討利息，但被告卻至111年5月11日方透 過杜進興向原告告知到期應開始給付利息，則於到期前是否 有約定利息，實屬有疑，是被告所辯，尚難採信。３、按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效 ，為110年1月20日修正公布、同年7月20日施行之民法第205 條定有明文。又依民法債編施行法第10條之1規定，民法第2 05條規定於修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債 務，亦適用之。本件系爭債權之利息皆發生於110年7月20日 以後，故超過週年利率百分之16部分，則應無效而不復存在 。
４、至系爭債權之違約金，原告主張依借款契約第3條約定為「自 逾期三日以上或經催告後按每萬元每日30元計算（換算週年 利率百分之1.095）」，然被告自承為週年利率百分之36， 即超過週年利率百分之36部分不存在，故系爭債權之違約金 ，應以週年利率百分之36為認定。又依借款契約第2條，系 爭債權之利息應於利息支付到期日支付，若未支付視同違約 ，則依借款契約第3條約定，應自到期日3日後，得請求違約 金。原告於利息支付到期日時，未曾給付利息，故就甲、乙
、丙債權應分別於111年3月9日、111年5月1日、111年5月14 日開始計算違約金。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，應分別如附表三所示 ，逾此部分則不存在；而系爭抵押權確有如附表三所示之擔 保債權，則無欠缺從屬性，非不存在，原告依民法第767條 第1項中段請求塗銷系爭抵押權，洵屬無據。是原告請求確 認被告林芳誼、陳秀金、顏妙真分別逾附表三編號1、2、3 所示債權部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分，為 無理由，應予駁回。另原告雖聲請為假執行，然確認之訴乃 在確認法律關係之存否，非屬給付裁判無從為執行；另請求 塗銷抵押權之訴，係屬於命被告為一定意思表示之給付裁判 ，依強執行法第130 條第1 項之規定，須待判決確定後始能 視為有此意思表示存在，且於裁判確定時，視為已為意思表 示，可單獨持確定判決向地政機關辦理過戶登記，無准假執 行之必要，且此部分已經本院駁回，是原告就本件聲明聲請 假執行之宣告，與法未合，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 民事第四庭 法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 書記官 楊姿敏
附表一
編號 抵押標的物 抵押權人 登記日期 字 號 抵押權種類 擔保金額 確定或清償日期 代稱 擔保之債權（被告抗辯之債權即確認標的） 1 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（權利範圍182/10000）及其上同區段小段5160建號建物即門牌高雄市○○區○○○路00○0號6樓之5（下稱甲房地） 林芳儀 110年12月8日 路新登字第001920號 普通抵押權 258萬元 111年3月5日 甲抵押權 借款金額258萬元。借款期間110年12月6日至111年3月5日，按週年利率百分之2計算之利息，及自111年3月6日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，另應給付按週年利率百分之36計算之違約金（下稱甲債權）。 2 高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍80/10000）及其上同區段459建號建物即門牌高雄市○○區○○○路000號9樓之3（下稱乙房地） 陳秀金 111年2月8日 鹽專字第000950號 最高限額抵押權 168萬元 111年4月27日 乙抵押權 借款金額168萬元，借款期間111年1月27日至111年4月27日，無利息。及自111年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，暨按週年利率百分之36計算之違約金（下稱乙債權）。 3 高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍425/10000）及其上同區段1639建號建物即門牌高雄市○○區○○○街00號（下稱丙房地） 顏妙真 111年2月11日 新鹽登字第012210號 最高限額抵押權 600萬元 111年5月10日 丙抵押權 借款金額500萬元，借款期間111年2月11日至111年5月10日，無利息。及自111年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之遲延利息，暨按週年利率百分之36計算之違約金（下稱丙債權）。
附表二
金錢消費借貸契約 領款收據 本 票 出處 債權人 借款金額 借款期間 利率 （年） 遲延利息 違約金 簽立時間 金額 簽立時間 票面金額 發票時間 1 林芳儀 258萬元 110年12月6日至111年3月5日 無記載 按原借款利率按日計付 按每萬元每日30元計算 無記載 258萬元 110年12月6日 258萬元 110年12月6日 卷二第109至至119頁 2 陳秀金 100萬元 無記載 同上 同上 同上 111年1月27日 120萬元 111年1月27日 無 卷二第121至127、157頁 3 顏妙真 400萬元 無記載 同上 同上 同上 111年2月11日 500萬元 111年2月11日 600萬元 111年2月11日 卷二第129至137、159頁
附表三
編號 債權人 債權內容（新臺幣） 擔保之抵押權 1 林芳儀 258萬元，及自民國111年3月6日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息；暨自民國111年3月9日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。 甲抵押權 2 陳秀金 100萬元，及自民國111年4月28日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息；暨自民國111年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。 乙抵押權 3 顏妙真 400萬元，及自民國111年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息；暨自民國111年5月14日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。 丙抵押權