臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第40號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳進雄
指定辯護人 林泓帆律師
被 告 張尉宣
指定辯護人 陳慧錚律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第31795號），本院判決如下：
主 文
陳進雄共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之。
張尉宣共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之；如附表一編號2、附表二編號3所示之物，均沒收之。
事 實
一、陳進雄及張尉宣均明知甲基安非他命(起訴書誤載為安非他 命)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由張尉宣將其所使用交友軟 體Grindr帳號之暱稱設定為「執菸商 三民可試 33」，以此 方式暗示販售第二級毒品甲基安非他命之交易訊息。嗣員警 於民國112年9月11日12時15分執行網路巡邏發現上開訊息後 ，與張尉宣聯繫，並與張尉宣議定以新臺幣（下同）8,800 元之價格，交易甲基安非他命1錢，並約定於112年9月12日1 7時許在高雄市○○區○○路000號丹丹漢堡陽明店進行交易。張 尉宣隨即告知並向陳進雄拿取甲基安非他命，而於同日17時 53分許，在上址將甲基安非他命1包交予喬裝買家之員警， 旋為員警當場逮捕而止於未遂，並當場扣得如附表一所示之 物。復經張尉宣同意下返回其與陳進雄位於高雄市○○區○○街 000號5樓之2住處搜索，扣得如附表二所示之物，而循線查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告陳進雄、張尉宣及辯護人 就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作 為證據（見本院卷第81頁），且本院審酌該證據作成情況均 無不適當情形，依前開規定認得作為本案證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理中均坦 承不諱（見警卷第13-14、46 頁；偵卷第40-43頁；聲羈卷 第13、17頁；本院卷第79、151頁），並有被告張尉宣與員 警於Grindr對話紀錄等在卷可稽（見警卷第23-39頁），又 扣案如附表一編號1所示之物，經送高雄市立凱旋醫院鑑定 ，檢出甲基安非他命成分等情，有高雄市立凱旋醫院112年9 月25日高市凱醫驗字第80322號濫用藥物成品檢驗鑑定書附 卷可參(見本院卷第87頁)，足認被告2人前開任意性自白確 與事實相符。
㈡被告2人確有為事實欄一之行為，已如前述；參以被告2人於 本院審理時自承：這次販賣毒品大約可賺取500元等語（見 本院卷第80頁），自堪信被告2人販賣第二級毒品時，有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖及事實，是以被告2人販賣 第二級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。 ㈢按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重 要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣 毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒 品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意 旨參酌）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其 暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。查：被告張尉宣 於事實欄一部分，將其所使用交友軟體Grindr帳號之暱稱設 定為「執菸商 三民可試 33」，以此方式暗示販售第二級毒
品甲基安非他命之交易訊息，待與員警談妥毒品交易細節後 ，相約在高雄市○○區○○路000號丹丹漢堡陽明店進行交易等 情，有被告張尉宣與員警於Grindr對話紀錄等在卷可稽（見 警卷第23-39頁），足認被告2人原本即具有意圖營利販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，並與佯裝購毒之員警商議毒 品交易之數量、價格。是被告2人已著手於實施販賣甲基安 非他命行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，始未能完 成毒品交易而未遂，亦堪認定。
㈣起訴書雖將被告2人販賣之第二級毒品種類記載為「安非他命 」，惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞 神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二 級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目 前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為 甲基安非他命，安非他命於市面上係屬鮮見。被告2人於警 詢、偵查所述「安非他命」應係「甲基安非他命」之俗稱， 並不影響本院認定事實，應由本院逕予更正，併予說明。 ㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人上揭販賣第二級毒品 未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠核被告2人所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人販賣前持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。被告2人間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由：
⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。查被告張尉宣於警詢時即供出 其第二級毒品甲基安非他命之來源為被告陳進雄，並提供相 關訊息予警方查緝，有其警詢筆錄在卷可稽（見警卷第14-1 9頁）。又嗣後警方依據被告張尉宣之指證，查獲毒品共犯 即被告陳進雄販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，而移 請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦，臺灣高雄地方檢察署檢 察官於本案將被告2人起訴等節，亦有高雄市政府警察局三 民第一分局刑事案件報告書、臺灣高雄地方檢察署檢察官11 2年度偵字第31795號起訴書在卷為憑（見偵卷第3-5頁、本 院卷第5-8頁）。則被告張尉宣既供出本案甲基安非他命毒 品來源因而查獲其他正犯，依前說明，自應依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在鼓勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查：本件被告2人對前 揭販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯 行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
⒊另被告2人雖已著手本案販賣第二級毒品行為，惟未生既遂結 果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒋此外，辯護人雖均以：被告2人自始均坦承犯行，犯後態度良 好，無重大前科，且並非大盤毒梟，擬販賣對象僅有喬裝員 警1人，數量不大，金額非多，因未遂而未從中獲利，犯罪 情節尚非重大，危害社會程度較低，請依刑法第59條酌減被 告2人之刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪 情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本院衡酌被告 2人正值青壯，具有相當謀生能力；又其所販賣毒品具有一 定成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經 濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影 響，此為社會大眾所周知，惟被告2人仍不顧施用者可能面 臨之困境，著手販賣第二級毒品予他人，是依本案被告犯罪 之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，即使被告陳進雄依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項等規定；被告張尉宣依毒品危害防制 條例第17條第1、2 項、刑法第25條第2 項等規定，減輕其 刑後，宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，自無刑法第59 條酌減其刑規定適用。是辯護人上開所請，尚難准許。 ⒌被告陳進雄就本案犯行，有前述2項減輕事由；被告張尉宣就 本案犯行，有前述3項減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞 減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思努力獲取所需， 為圖一己私利而著手販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施 用者之身心健康，重則引發各種犯罪，所為實屬可議；所幸 本案尚未將前揭毒品實際販出流入市面，且念被告2人犯後 坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好，並考量本案毒品交易數 額，兼衡被告張尉宣有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載 之運輸第二級毒品犯行經法院判處有期徒刑執行完畢（5年 內）之前案記錄（檢察官未主張累犯）及被告陳進雄之前科 素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、暨被告2人 自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第152頁）
等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命1 包，經檢驗含有第 二級毒品成分，有前述高雄市立凱旋醫院鑑定書在卷為憑， 且其包裝部分與內含第二級毒品本身難以析離，俱應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。此外， 前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不再諭知沒收 銷燬，併此敘明。
㈡扣案如附表一編號2所示之手機1 支（含SIM卡1張）、附表二 編號3所示之電子磅秤1台，均係被告張尉宣所有，分別作為 聯繫員警本案販毒事宜及本案交易毒品秤重使用，業據其於 審理中供承無訛（見本院卷第142、144頁），自屬供其販賣 第二級毒品未遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，隨同於其罪刑項下宣告沒收。
㈢至其餘扣案物，經被告2人否認與本案相關，且依目前卷內證 據資料，難認被告2人有持上揭物品為本案上述犯行使用或 與本案相關，亦無以認定係屬違禁物，爰均不予宣告沒收， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 書記官 林怡秀
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
附表一：
扣案地點：高雄市三民區褒揚街與陽明路口 編號 扣案物品 數量 備註 沒收與否 1 甲基安非他命 1包 ⒈檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重3.503公克，驗後淨重3.490公克(高雄市立凱旋醫院112年9月25日高市凱醫驗字第80322號濫用藥物成品檢驗鑑定書) ⒉為被告2人共有(見警卷第14頁) 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之 2 Iphone XR手機 (含SIM卡，IMEI：000000000000000) 1支 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之
附表二：
扣案地點：高雄市○○區○○街000號5樓之2 編號 扣案物品 數量 沒收與否 1 安非他命 1包 不予沒收 2 安非他命 1包 不予沒收 3 電子磅秤(銀色) 1台 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之 4 安非他命 1包 不予沒收 5 玻璃球吸食器 1組 不予沒收 6 電子磅秤(藍色) 1台 不予沒收 7 夾鏈袋 1批 不予沒收 8 Iphone 12手機 (含SIM卡，IMEI：000000000000000) 1支 不予沒收