臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第26號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張藝騰
選任辯護人 劉家榮律師
葉信宏律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3
4018號），本院判決如下：
主 文
張藝騰犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、張藝騰係址設高雄市○鎮區○○○路00號之大發企業行之靠行司 機，與大發企業行有金錢借貸關係，黃立婷任職於大發企業 行擔任會計。張藝騰於民國112年10月2日因繳納貸款赴上址 ，與在場之黃立婷因貸款利息事宜發生口角爭執，黃立婷遂 持工具欲拔除張藝騰停放在上址道路旁停車位之車牌號碼00 0-00營業小客車（下稱本案小客車）之車牌，詎張藝騰竟心 生不滿，已預見人體之頭部為身體脆弱要害部位，若以榔頭 此等質地堅硬之金屬器具施以外力攻擊，極易造成受攻擊人 之腦部功能喪失而致生死亡之結果，竟不顧此後果之發生， 基於殺人之不確定故意，於同日12時11分許，到上址旁之汽 車修理廠撿起榔頭1支，待接近正在拔除車牌之黃立婷後， 持榔頭猛力敲擊黃立婷之頭部數下，致黃立婷受有頭部外傷 併頭皮六處撕裂傷、左前臂撕裂傷約10公分、多處挫傷、頭 暈頭痛等傷害。當時在場之大發企業行會計助理黃釧宏見狀 ，隨即偕同聞聲而來之附近民眾將張藝騰控制，嗣警獲報前 往現場，張藝騰於員警尚未知悉犯罪嫌疑人為何人之前，即 向到場處理之員警坦承有持器械攻擊黃立婷，自首而願接受 裁判，警方遂將張藝騰逮捕，並扣得上開榔頭1支。而黃立 婷經送醫急救後，方倖免於難而未發生死亡之結果。二、案經黃立婷訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提 示並告以要旨，當事人及辯護人均表示同意有證據能力（見 本院卷第50頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違 法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定 ，應具有證據能力。
二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有 關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
訊據被告張藝騰否認有何上開犯行，辯稱：我沒有要殺告訴 人黃立婷的意願，我承認我有傷害他等語（見本院卷第45頁 ）；辯護人另為被告辯護稱：被告只是要阻止告訴人拔其車 牌，並無殺害告訴人之犯意，被告持榔頭是要敲擊告訴人的 手部，沒有瞄準告訴人的頭部；告訴人之傷勢只有撕裂傷， 且仍可走回大發計程車行，顯見被告施用力道並無致死之可 能等語（見本院卷第59至63頁）。經查：
一、被告係址設高雄市○鎮區○○○路00號之大發企業行之靠行司機 ，與大發企業行有金錢借貸關係，告訴人任職於大發企業行 擔任會計。被告於112年10月2日因繳納貸款赴上址，與在場 之告訴人因貸款利息事宜發生口角、爭執，告訴人遂持工具 欲拔除被告停放在上址道路旁停車位之本案小客車之車牌。 於112年10月2日12時11分許，被告到上址旁之汽車修理廠撿 起榔頭1支，待接近正在拔除車牌之告訴人後，持榔頭向告 訴人敲擊，致告訴人受有頭部外傷併頭皮六處撕裂傷、左前 臂撕裂傷約10公分、多處挫傷、頭暈頭痛等傷害等情，為被 告所不爭執（見本院卷第47頁），且有證人即告訴人於警詢 及偵查中之證述（見偵卷第39至43頁、63至64頁）、證人黃 釧宏於警詢、偵查及本院審理時之證述（見警卷第13至14頁 、偵卷第39至43頁、本院卷第127至136頁）、現場照片、高 雄市立大同醫院診斷證明書、貸款證明及同意書、 高雄市 政府警察局112年11月9日高市警刑鑑字第11237197700號鑑 定書、本院勘驗筆錄在卷可佐（見警卷第23至29頁、偵卷第 65頁、67至69頁、83至84頁、本院卷第155至167頁），是此 部分之事實，應堪認定。
二、被告雖辯稱其僅有傷害之故意，而無殺人之故意等語，然查 ：
（一）按刑法殺人與傷害致人於死之區別，應以實施加害時，有 無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之
故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意 之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面 ，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器 之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下 手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心 證依據（最高法院105年度台上字第1593號判決意旨參照 ）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生 者，為故意。」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生 ，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」，刑法第13 條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義 ，後者謂為容認主義。詳言之，前者之直接（確定）故意 ，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻 有使該犯罪事實發生之積極意圖；而後者之間接（不確定 ）故意，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意 圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實， 縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂 （最高法院102年度台上字第4902號判決意旨參照）。（二）關於被告於上開時間、地點持榔頭敲擊告訴人之部位，證 人黃釧宏於本院審理時稱：有看到被告持鐵鎚毆打告訴人 約6、7下，是攻擊頭部居多等語（見本院卷第132至135頁 ），核與證人即告訴人證稱：被告往頭部打，可能有5、6 下等語（見偵卷第40頁）相符，參以告訴人受有頭部外傷 併頭皮六處撕裂傷、頭暈頭痛等頭部之傷勢，有高雄市立 大同醫院診斷證明書可佐（見偵卷第60頁），足認被告確 有持榔頭朝告訴人之頭部敲擊數次之情。而頭部為人體之 重要部位，眼、耳、口、鼻等重要器官均位於頭部，顱骨 內則有大腦、小腦、腦幹及中樞神經系統等重要組織，而 腦部乃職司運動、感官、思考、語言等機能及維持生命之 重要器官，又榔頭為質地堅硬之金屬器具，若以榔頭敲擊 他人頭部數次，極易造成他人之腦部功能喪失，而致生死 亡之結果等節，為具有通常社會智識之成年人均得知悉之 事實，被告於本案行為時為已年滿56歲之成年人，又自述 學歷為高中肄業，從事開計程車之工作（見本院卷第146 頁），可知被告為具有一定學識、社會經驗之人，對於上 情，已難偽稱不知。
（三）又關於被告持榔頭敲擊告訴人頭部後之經過，證人黃釧宏 於本院審理時稱：我過去抱住被告、制止他，他才停止； 告訴人被打，我制止環抱住被告，告訴人趁機跑回屋內時 ，被告有想要追到屋內想要找告訴人，被我擋下來，我一 直看著被告直到警察來為止等語（見本院卷第133至134頁
），證人即告訴人證稱：被告打了5、6下後，黃釧宏過去 抱住他，又有其他司機圍上來他才停手等語（見偵卷第40 頁）。又經本院勘驗現場監視器錄影畫面，勘驗結果略以 ：監視器畫面時間12：11：12至12：11：14，明顯可見A 男手持榔頭1把往A車車尾前進。監視器畫面時間12：11： 15至12：11：50，A男在A車車尾處，持榔頭自上往下揮擊 三下（A男其餘動作均為騎樓柱子所擋，榔頭揮擊之畫面 如圖5、6、7），A男後遭多名男子上前阻攔並拉住；B女 單手扶住頭部並往馬路方向後退。監視器畫面時間12：11 ：51至12：12：35，B女往大發計程車行移動。A男此時仍 為他人所控制住，並仍有拉扯，後A男與控制其之人回到 大發計程車行前。監視器畫面時間12：12：36至12：12： 45，A男仍往大發計程車行内走去，身旁民眾向前阻止並 將A男往人行道方向帶離車行。監視器晝面時間12：12：4 6至12：15：21，A男由民眾陪同在人行道上使用手機，不 讓A男進入大發計程車行等情，有本院勘驗筆錄可證（見 本院卷第125至126頁、157至160頁），而上開勘驗結果記 載之A男為被告，B女為告訴人，民眾為證人黃釧宏一節， 分別經被告、告訴人、證人黃釧宏供述明確（見本院卷第 127頁），可見被告於持榔頭敲擊告訴人之頭部數次之後 ，因旁人之制止方停止繼續攻擊告訴人，且於遭旁人制止 以後，仍有持續欲前往大發計程車行內接近告訴人之舉動 。
（四）綜合前揭各情，審酌被告所持之兇器為質地堅硬之榔頭， 下手攻擊位置為人體重要部位之頭部，並且朝告訴人之頭 部敲擊數次，佐以被告係因旁人之制止始停止繼續攻擊告 訴人，且於前揭行為以後，仍持續有欲接近告訴人之舉動 ，堪認被告於本案行為時，已預見其持榔頭敲擊告訴人之 頭部數次，將可能肇致告訴人死亡之結果，猶執意為之， 容任死亡結果之可能發生，其主觀上具有殺人之不確定故 意甚明，被告及辯護人辯稱被告主觀上僅具傷害之犯意， 並無殺人犯意等語，要無可採。
三、辯護人另稱被告是為了要阻止告訴人的不法侵害，而有正當 防衛之適用等語（見本院卷第123頁）。按對於現在不法之 侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23 條前段定有明文，是正當防衛僅能針對不法之侵害行為為之 。而告訴人證稱：被告積欠貸款已經四個月未繳，他突然來 到我的公司的櫃檯前，我告知他要補利息，一個月要多收新 臺幣（下同）1,000元利息，他說為什麼要繳，他說他今天 要把貸款清完，但我還是和他說要付利息，因為我們合約上
有載明三日未繳，公司有權利將汽車收回等語（見偵卷第63 頁背面），並提出同意書為證（見偵卷第69頁），是尚難認 告訴人前往拆除本案小客車之車牌，對於被告有何不法之侵 害可言，況被告僅為阻止告訴人拆除車牌，即持榔頭敲擊告 訴人之頭部數次，致告訴人受有前揭傷害，危及告訴人之生 命及身體法益，顯有利益失衡之情形。從而，被告之本案犯 行並無刑法第23條前段正當防衛規定之適用，辯護人此節所 辯，應屬無據。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法 論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。被告持榔頭朝告訴人之頭部敲擊數下之行為，係於密接時 間、相同地點，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評 價上，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯而包括論以一 罪。
二、被告已著手於殺人行為之實行，而未造成告訴人死亡之結果 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。至 辯護人稱被告係自行中止，應有中止犯之適用等語（見本院 卷第123頁）。惟按中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為 人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中 止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之 影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生 ，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發 覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不 得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事 實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意 志而中止，則屬障礙未遂。又按刑法第27條第1項前段規定 之中止犯，係以已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或 防止其結果之發生為要件。（最高法院106年度台上字第221 9號判決意旨參照）。查被告於攻擊告訴人以後，遭多名男 子上前阻攔並拉住一節，有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷第 157頁），且被告係遭旁人制止後方停止其攻擊行為之事實 ，亦經告訴人、證人黃釧宏證述明確（見偵卷第40頁、本院 卷第133頁），顯見被告係因外界之障礙事實，始停止攻擊 而未繼續為之，是被告本件屬障礙未遂，而難認被告有刑法 第27條第1項中止未遂規定之適用。
三、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前
，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發 覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項 對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判 斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」 ，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有 尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、 明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為 「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或 人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛 絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判 斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客 觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭 有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人 之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定 其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能 與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人 鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。 此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不 得謂為「發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員 由各方得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、 目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以 構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具 有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確 切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」， 即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第314 6號判決意旨參照）。經查，本案到場處理之員警固表示： 被告是經訊問後才告知其所為何事，無自首情形，且告訴人 於警方到場時，即直呼被告動手致傷，詢問被告只是要確認 發生經過等語，有職務報告可參（見本院卷第79頁），然經 本院勘驗現場監視器畫面，勘驗結果略以：監視器畫面時間 12：14：48至12：16：30，警車抵達現場，兩名員警走下警 車，A男（按：即被告）與其中一名員警站在人行道上交談 ，民眾（按：即證人黃釧宏）與另一名員警亦站在人行道上 交談。B女（按：即告訴人）從大發計程車行内出來後，警 方隨即將雙方隔開不讓其靠近等情，有本院勘驗筆錄可證（ 見本院卷第126頁、166至167頁），可見告訴人係於員警到 場與被告及證人黃釧宏談話後，方自大發計程車行走出，並 非於員警到場後隨即直呼被告動手致傷。再者，於兩名員警
下車後，一人即與被告談話，而另一人則與證人黃釧宏談話 ，復無證據證明有何現場跡證可直接指向被告犯案，足認該 兩名員警係於抵達現場後，為初步了解現場之情況，方分別 與在場之被告及證人黃釧宏談話，並無已然發覺被告犯罪之 情事，參以證人黃釧宏於本院審理時證稱：警察問什麼事情 ，我們兩個同時要回答，但被告先坦承他犯錯等語（見本院 卷第132頁），顯見被告於犯罪未發覺前，即自行向員警申 告其犯罪事實，而有自首規定之適用，爰依刑法第62條前段 之規定，減輕其刑。
四、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。經查，被告之殺人未遂行為固 無足取，然被告係因其所賴以為生之本案小客車之車牌即將 遭告訴人拆除，一時情緒失控而為本案犯行，並非事先經縝 密思考之計畫性犯罪，且相較於其他蓄意逞兇鬥狠、出手殘 暴之殺人情節，於程度上尚有差異，又被告雖否認有殺人之 犯意，惟就持榔頭敲擊告訴人之客觀事實均坦承明確。審酌 被告之犯罪動機、目的、手段，以及被告自承父親剛過世（ 見偵卷第97頁），並提出死亡證明書為證（見偵卷第97頁） 等情狀，堪認本案犯罪情狀顯可憫恕，而殺人罪之法定刑為 死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之重刑，縱依刑法第25 條第2項及第62條前段予以減輕其刑，並科以最低刑度（即 有期徒刑2年6月），依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之 ，仍屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰依 刑法第59條之規定，減輕其刑。
五、被告就本案犯行，有前述3項之減輕事由，爰依刑法第70條 規定遞減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因見告訴人欲拔除本 案小客車之車牌，即持榔頭敲擊告訴人之頭部數次，危害告 訴人生命及身體法益，所為實有不該。復考量被告之犯後態 度，以及雖有與告訴人調解之意願（見本院卷第63頁），然 因告訴人無意願（見本院卷第152頁），以致犯罪所生損害 迄未獲填補。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生 活情狀等節（因涉及個人隱私，故不予揭露）、行為動機、 刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
扣案之榔頭1支係被告於大發計程車行旁之汽車修理廠所撿 拾，業如前述，並非被告所有之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官董秀菁、邱宥鈞提起公訴，檢察官劉河山到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 胡慧滿
法 官 蔡有亮
法 官 戴筌宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 書記官 李方云附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。