臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度簡上字第25號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李如華
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國112
年12月12日112年度簡字第4302號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：112年度偵字第28971號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李如華犯竊盜罪，累犯，處拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之餅乾貳罐、KITTY餅乾鐵桶壹個均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李如華上訴駁回。
犯罪事實
一、李如華意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國11 2年5月4日9時27分許，在高雄市○○區○○○路00號「貓爪抓夾 娃娃機店」內，接續徒手竊取甄至尊擺設在娃娃機機台上方 之餅乾2罐（價值新臺幣【下同】200元）、及吳鎮安擺設在 娃娃機機台上方之KITTY餅乾鐵桶1個（價值300元），得手 後隨即逃離現場。
二、案經甄至尊、吳鎮安訴由高雄市政府警察局三民第一分局報 告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
甲、撤銷改判部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用 具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官及被告李如華（下稱 被告）均表示同意其等作為本案證據之證據能力（簡上卷第 91頁、第119-121頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證 據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無
違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開 法條意旨，自均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經本 院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有 關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（簡上卷第 90頁、第119頁、第121-122頁），核與證人即告訴人甄至尊 （偵卷第11-13頁）、吳鎮安（偵卷第15-16頁）於警詢時之 證述情節相符，並有監視器影像檔案（置於偵卷光碟存放袋 ）、監視器影像截圖及比對照片（偵卷第17-21頁）、被告 指認監視器畫面截圖（偵卷第9頁）、臺灣高雄地方檢察署 電話紀錄單（偵卷第127頁）等件在卷可稽，足認被告任意 性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論科。
參、論罪科刑、沒收及撤銷原判決之理由
一、論罪部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告於同一地 點、密接時間內之同一機會，先後竊取告訴人甄至尊、吳鎮 安之財物，其行為之時間、空間具有緊密關聯性，行為具有 局部同一性，其以一行為侵害不同告訴人之財產法益，觸犯 數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定， 從一重之竊盜罪處斷。
㈡、本案應依刑法第47條規定加重其刑
1、按被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機 關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案 徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，惟當事人如已承 認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生 證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法 院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。 2、被告前因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院分別以108年度簡 字第88號判決判處有期徒刑3月、以108年度簡字第62號判決 判處有期徒刑3月確定，上開2罪嗣經臺灣橋頭地方法院以10 8年度聲字第1136號裁定應執行有期徒刑5月確定，於108年1 0月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參。而查檢察官聲請簡易判決處刑意旨，已指明 被告上開前科情形構成累犯，並敘明應加重其刑之理由，被 告亦於本院第二審審理時對於屬派生證據之前案紀錄表所載 內容表示沒有意見（簡上卷第126頁），參酌最高法院111年
度台上字第3143號判決意旨，應認檢察官就被告構成累犯之 事實及應加重其刑之事項，均已具體指出證明方法，是被告 於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯。又司法院大法官釋字第775號解釋意旨， 係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此 範圍內，在修正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審 酌被告本案犯行非屬司法院大法官釋字第775號解釋中所稱 「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」之 情形，且被告於上開案件執行完畢後，再為本案相同罪質之 竊盜犯行，顯見被告並未因前案執行產生警惕作用，進而自 我管控，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是認應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
二、撤銷原判決之理由：
原審審理結果，認被告犯竊盜罪之罪證明確，並予論罪科刑 ，固非無見。然被告於本院第二審審理時就屬派生證據之前 案紀錄表，未爭執其真實性，本院對之踐行證據調查程序後 ，依前揭最高法院判決意旨，應認檢察官就被告構成累犯之 事實及應加重其刑之事項，已具體指明證明方法，而原審因 行簡易判決處刑程序，無從於審判程序中進行相關之證據調 查，致未論以被告累犯並加重其刑，是檢察官上訴意旨指摘 原判決未論累犯並加重其刑而不當，為有理由。又被告於本 院審理中已改承認全部犯行，此部分被告犯後態度之量刑事 由原審亦未及審酌，是原判決尚無可維持，應由本院予以撤 銷改判。
三、科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途取得財物， 率爾竊取他人財物，侵害他人財產法益，危害社會治安，所 為實不足取。然考量被告終能坦承全部犯行、但迄今尚未能 賠償告訴人2人所受損害以彌補己過之犯後態度，及被告本 案犯罪動機、徒手竊取置於娃娃機機台上方物品之犯罪手段 與情節、竊取財物價值之犯罪所生損害，暨其於本院審理中 自述之教育程度、家庭經濟生活狀況（涉及被告個人隱私部 分，不予揭露，詳見簡上卷第124頁）、如臺灣高等法院被 告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不重複評價
）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
四、沒收部分：
被告竊得之餅乾2罐、KITTY餅乾鐵桶1個，均屬被告犯罪所 得，且未經扣案，告訴人甄至尊、吳鎮安亦均稱：（餅乾桶 ）沒有（擺在店外），都被拿走了等語（偵卷第127頁）， 為求徹底剝奪被告犯罪所得，以防僥倖保留或另有不法利得 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、上訴不合法應予駁回部分（即被告上訴部分）壹、按上訴期間為20日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上 訴書狀提出於原審法院為之；又第二審法院認為上訴不合法 律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以 判決駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項及第3 67條前段分別定有明文。
貳、經查，原審判決正本係於112年12月21日經郵寄送達被告位 於高雄市○○區○○街00號3樓住所，由受僱人收受，此有原審 送達證書在卷可憑（簡字卷第73頁）。又被告係居住在臺灣 橋頭地方法院所轄之高雄市楠梓區，其向本院為訴訟行為時 ，依法院訴訟當事人在途期間標準第3條第1項第3款之規定 ，加計在途期間2日，是其上訴期間，應自送達判決書之翌 日（即112年12月22日）起算20日，並加計2日在途期間，至 113年1月12日（星期五）上訴期間屆滿。詎被告係於113年1 月22日始具狀向本院提起上訴，此有被告刑事上訴狀上蓋印 之本院收文章戳所示日期在卷可稽（簡上卷第83頁）。揆諸 前揭規定，被告上訴已逾法定上訴期間，不合法律上之程式 ，且無從補正，應予駁回。惟因檢察官亦就原審判決全部提 起上訴，是本院就被告本案被訴部分仍應全部審理，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第367條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉穎芳聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 陳俊宏
法 官 翁瑄禮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日 書記官 張婉琪附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。