臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴緝字第73號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳俊憲
上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連
偵字第154、219號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○知悉址設高雄市○○區○○路00號之「宵棧覺民店」，位臨 不特定人均得通行往來之公共道路，性質上並為公眾得出入 之場所，仍於民國111年6月20日22時許接獲不詳之人以臉書 Messenger語音通話所為之指示後，即基於意圖供行使之用 而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴 之犯意聯絡，邀約黃○○、李芳賢，及與宋鴻偉（由本院另為 審結）暨經宋鴻偉邀約之賴○○、楊國正（上揭黃○○、賴○○均 00年0月生，案發時皆為12歲以上、未滿18歲之少年，渠等 真實姓名年籍均詳卷，其2人涉案部分均另由檢察官移送臺 灣高雄少年及家事法院審理；李芳賢、楊國正涉案部分，前 業經本院以112年度訴字第421號審結）一行共6人，於翌（2 1）日凌晨2時許，由乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車搭載黃○○、宋鴻偉駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭 載李芳賢、楊國正、賴○○共同前往上處，抵達後則由乙○○指 示黃○○在旁錄影，李芳賢、楊國正、宋鴻偉、賴○○（起訴意 旨誤載為黃○○，業經檢察官於審理中當庭更正）則均持足以 對人之生命、身體安全造成危害之球棒在該處揮舞敲打，或 兼丟擲裝有油漆之玻璃瓶之方式下手實施強暴，使不特定之 公眾或他人恐懼不安（因而毀棄損壞上處店內他人之物，及 致當時仍在店內之店員甲○○受有傷害之部分，應不另為公訴 不受理之諭知，詳後述），嗣經警據報循線追查始悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，
檢察官、被告乙○○於本院審理時均同意其作為本案證據之證 據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異 議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無 違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被 告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供 述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑 事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告坦承，核與證人甲○○、證人即少年黃○○ 、賴○○、證人即同案被告李芳賢、楊國正、宋鴻偉之證述大 致相符，並有車牌號碼000-0000號汽車內油漆痕跡採證照片 、監視器錄影畫面之翻拍照片、現場照片、被告與宋鴻偉之 MESSENGER對話紀錄擷圖、手繪車內座位表、高雄市政府警 察局111年8月3日高市警刑鑑字第11134808000號鑑定書、Go ogle街景圖等件在卷得資相佐，足信被告任意性自白與事實 相符，堪以認定。
二、公訴意旨認本案係以被告為首等旨固非無見，惟訊據被告乃 堅詞否認此節，陳稱：黃○○及李芳賢是我叫來的，（但）其 他人不是我叫來的，本案非以我為首謀等語（見：訴緝卷第 129、169頁）。經查：
被告上陳稱黃○○及李芳賢是我叫來的，其他人不是我叫來的 等語，核與：⒈證人黃○○警詢中證稱：（本案）砸店傷人事 件，我是被被告叫過去的，其他人我不清楚是誰號召等語（ 見：警二卷第36頁）；⒉證人李芳賢警詢中證稱：（本案） 砸店傷人事件，我是由被告號召等語（見：警二卷第16頁） ；⒊證人賴○○警詢中證稱：（本案）砸店傷人事件，是宋鴻 偉約我過去的，黃○○拿手機錄影，現場我沒看到乙○○等語（ 見：警二卷第41頁、警一卷第44頁）；⒋證人楊國正警詢中 證稱：（本案）砸店傷人事件，是宋鴻偉約我去的等語（見 ：警二卷第30頁）均大致相符。又證人賴○○證稱：現場我（ 是）聽到宋鴻偉打電話給被告，之後楊國正（才）說開始砸 店（見：警一卷第44頁）。是綜應尚不足認被告對於本案聚 眾施強暴行為之人員聚集與下手實施，確立於精神上或物理 上領導指揮之角色地位（臺灣高等法院臺南分院112年度上 訴字第1763號判決意旨參考），而可評價認定為本案首謀， 是公訴上旨應未盡洽。
三、綜上，本案被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、論罪部分
（一）核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之 意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人 以上下手實施強暴罪。被告與同案被告李芳賢、楊國正、 宋鴻偉及少年黃○○、賴○○有犯意聯絡，行為分擔，固應依 刑法第28條規定，論以共同正犯，惟刑法條文有「結夥三 人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最 高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），本條文既 以「聚集三人以上」為構成要件，即應為相同解釋，爰不 在主文加列「共同」之文字。
（二）公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第150條第1項之首謀於 公共場所聚集三人以上施強暴脅迫罪，而未論以刑法第15 0條第2項第1款之加重事由，惟起訴意旨業於起訴書中載 明被告一行人等持有球棒等節，本院於審理中並已另補充 告知被告上開論罪科刑罪名之旨（見：訴緝卷第184頁） ，堪認無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴所引應適用之法條而為審理並為判決， 附此敘明。
二、刑之加重減輕
（一）公訴意旨認被告成年人與未成年人共同犯罪，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑 等旨（見：檢察官起訴書第5頁），固非無見，惟按行為 後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。次按民法第12條於110年1月13日修正公 布，並自000年0月0日生效施行。修正前民法第12條規定 ：「滿20歲為成年」，修正後則規定：「滿18歲為成年」 。本件查被告為00年0月出生，有其個人戶籍資料在卷可 查（訴緝卷第109頁），是其於111年6月21日之本案行為 時，為滿18歲、惟未滿20歲之人，即依修正前民法第12條 規定尚未成年，而依修正後規定則已成年。比較修正前後 法律之結果，修正後規定並未較有利於被告，揆諸上揭刑 法第2條第1項規定，自應適用被告行為時即修正前之民法 第12條規定，認被告行為時尚未成年，從而不能認被告係 成年人與上揭少年2人共同犯罪，是公訴上旨於法應有未 洽。
（二）按刑法第150條第2項既係規定以「得」而非「應」加重， 是應屬「相對」而非「絕對」加重條件，亦即法院仍非不 得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險 影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加 重其刑之必要性。查本案被告一行人等，雖有持客觀上可
作為兇器之球棒而犯本案之情形如上述，而合於刑法第15 0條第2項第1款之情形，惟衡諸渠等為本案犯行後，旋即 已離去，業據證人甲○○於警詢中證述明確（見：警一卷第 62頁），是足見渠等犯行持續之時間尚非久長；又在渠等 得即時持兇器為傷害等犯行之近距離內，客觀上亦並無其 他不特定之第三人，另有監視器錄影畫面之翻拍照片在卷 可查（警一卷第71頁），是渠等所為對於社會秩序安全之 危害程度應未因攜帶兇器而有顯著提升，未加重前之法定 刑應已足評價被告本件犯行，無另依刑法第150條第2項規 定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。又上開加重其刑規 定固係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重， 成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟此經 裁量後既未依該項規定加重，其法定最輕本刑及最重本刑 則應仍不予變動，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑 法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，附此敘明 。
三、科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告本件犯行之手段、 方式，及犯罪參與之角色地位，與所生法益損害之程度；㈡ 被告審理中自陳之學識程度，是為經受教育、智識健全之人 ，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為， 使公共秩序增添危懼、破壞社會安寧，所為應予非難；㈢惟 兼衡被告坦承犯行，並於審理中與告訴（代理）人甲○○調解 成立之犯後態度【此有本院調解筆錄在卷可查（訴緝卷第14 5至146頁）】、於審理中自陳之身心、經濟與生活狀況；㈣ 並考量被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
肆、沒收部分
扣案球棒1枝（如警二卷第54頁扣押物品目錄表所示），衡 諸其僅殘餘斷柄，有扣案物照片在卷可查（審訴卷第81頁） ，且球棒於通常性質上為易於取得之物，對之宣告沒收、追 徵，於犯罪預防之效果亦應屬有限，欠缺刑法上之重要性， 爰不另為沒收、追徵之諭知，附此敘明。
乙、不另為公訴不受理諭知部分
一、公訴意旨略以：被告等人在上處「宵棧覺民店」內，持預備 之球棒及玻璃瓶油漆，亦砸毀上開店內生財器具及玻璃門窗 ，並致告訴人即該店店員甲○○受有雙側前臂多處擦傷、右手 擦傷等傷害。因認被告亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪、 刑法第354條毀損他人物品罪等嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其 效力及於其他共犯。告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭 知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第3 03條第3款分別定有明文。
三、次按告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之 內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設 規定，亦無準用民事訴訟法之明文。則代理人有無撤回告訴 之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民 事訴訟法第70條第1項規定，僅從委任狀上有無記載該條但 書所列行為之權限，為形式上之判斷（最高法院88年度台非 字第115號判決參照）。經查，本件上開「宵棧覺民店」之 負責人陳亦豪於偵查中係出具委任書狀，委由甲○○提出毀損 （他人物品）之告訴，並於其書狀中載明由受任人全權處理 而未限制受任人不得撤回告訴，嗣並確係由甲○○以其名義為 聲請人就本案為調解，經調解成立作成調解筆錄，表示願具 狀撤回傷害、毀損（他人物品）之告訴，有委託書1紙、本 院調解筆錄1份在卷可查（警一卷第109之4頁、訴卷第97至9 8頁），依上說明，自應堪認告訴代理人甲○○得有撤回告訴 之權限。
四、被告被訴上揭之罪，依刑法第287條、第357條之規定，須告 訴乃論。被告涉犯上開罪嫌，業經告訴人（傷害部分）暨告 訴代理人（毀損他人物品部分）甲○○具狀對同案被告李芳賢 撤回告訴，有其撤回告訴狀暨刑事陳述狀1紙在卷可查（訴 卷第133頁），該撤回告訴之效力，依上規定，亦應及於本 件其他共犯即被告。依上說明，此原應為公訴不受理之判決 ，惟被告所涉上開罪嫌如成立犯罪，核與前揭經本院論罪科 刑之部分，有想像競合犯之（法律上）一罪關係，爰不另為 公訴不受理之諭知，俾使不生一案數判之疑慮，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺 法 官 陳永盛 法 官 林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 21 日 書記官 李偲琦附錄：本判決論罪科刑法條
《刑法第150條》
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。