臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第644號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭博元
選任辯護人 王瀚誼律師
莊曜隸律師
魏韻儒律師
被 告 必奇營造有限公司
代 表 人 金美鳳
選任辯護人 楊芝庭律師
被 告 寶翔營造有限公司
代 表 人
兼 被 告 莊佩芳
上 一 人
選任辯護人 潘怡珍律師
上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字
第11431號），本院判決如下：
主 文
鄭博元共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾玖萬捌仟零參拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。必奇營造有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌拾萬元。莊佩芳共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於緩刑期間內向國庫支付新臺幣貳拾萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬柒仟壹佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
寶翔營造有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣肆拾萬元。
事 實
一、鄭博元為必奇營造有限公司（下稱必奇營造）之實質負責人 ，莊佩芳為寶翔營造有限公司（下稱寶翔營造）之登記負責 人及實質負責人，必奇營造及寶翔營造均為政府採購法第8 條所稱之「廠商」。於民國000年0月間，台灣電力股份有限 公司大林發電廠（下稱台電大林廠）辦理「三多備勤宿舍內 部及外牆等修繕工作」採購案［預算金額新臺幣（下同）1,6 80萬元，標案案號：0000000000號，下稱本採購案］，鄭博 元及莊佩芳均明知必奇營造與寶翔營造間並無競爭之真意， 竟共同基於虛增投標廠商，以詐術使開標發生不正確結果之 犯意聯絡，由鄭博元指示必奇營造不知情之某員工及洪○○分 別為必奇營造及寶翔營造領標，次由鄭博元決定必奇營造及 寶翔營造之投標價格，即決定寶翔營造在本採購案各項項目 單價之報價均固定較必奇營造提高約1.12至1.16倍，再由鄭 博元在必奇營造2份標單之「報價總價」欄各以國字大寫填 載「1,276萬元」及「1,433萬元」，並指示莊佩芳在寶翔營 造之標單上填載「1,460萬5,135元」之金額後，由鄭博元及 莊佩芳分別為必奇營造及寶翔營造備標及繳納押標金，末由 鄭博元投遞上開必奇營造之標單2份（意在使其將來被判定 不合格）及由莊佩芳投遞上開寶翔營造之標單，以此方式虛 增投標廠商家數，造成客觀上不同廠商間競爭之假象，致台 電大林廠誤信必奇營造及寶翔營造與其他廠商間確有正當之 競爭關係存在，陷於錯誤而進行開標作業。嗣於108年7月16 日本採購案開標，由鄭博元代表必奇營造出席並指示必奇營 造不知情之員工林○○代表寶翔營造出席，必奇營造因附具上 開2份標單而遭台電大林廠判定不合格，鄭博元當場在紙條 上寫下「1,428萬」指示林○○於減價程序時填載該金額，林○ ○依指示填載後，果由寶翔營造以1,428萬元順利得標，使開 標發生不正確之結果，寶翔營造再將本採購案交由鄭博元之 必奇營造完成後續履約事宜。嗣審計部抽查本採購案發現有 異，發函予法務部調查局，法務部調查局循線追查，始悉上 情。
二、案經法務部調查局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 鄭博元、莊佩芳及渠等之辯護人均同意有證據能力（院卷第 196至216頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院
審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力； 另本判決引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第306條定有明文。被告必奇營造於本院審理 時，經合法傳喚，其代表人金美鳳無正當理由未到庭，有本 院送達證書及報到單在卷可查（院卷第133頁、第135頁、第 189頁），而必奇營造因其從業人員即鄭博元執行業務，犯 政府採購法之罪，應依政府採購法第92條之規定科處罰金， 為專科罰金之刑，依上開規定，本院自得不待其陳述逕行判 決。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠莊佩芳及寶翔營造部分：
上開犯罪事實，業據莊佩芳以被告及寶翔營造代表人之身分 坦承不諱（警卷第77至80頁，偵卷第73至75頁，院卷第85頁 、第194頁），並有110年8月5日審計部函暨附表（警卷第3 至12頁）、本採購案必奇營造勞務採購標單暨詳細價目表、 歷次招標公告廠商電子領標紀錄暨中華電信查詢單、投標廠 商參與開標（議價）簽到表、開標及決標紀錄、寶翔公司、 ○○○公司、必奇公司參與開標出席代表授權書（警卷第25至 第55頁、第121至122頁、第125頁、第251至252頁）、審計 部彙整寶翔營造及必奇營造詳細價目表一覽表（警卷第57至 62頁）、108年7月10日台電大林廠公開招標更正公告及108 年7月24日決標公告（警卷第163至169頁）、必奇營造及寶 翔營造參與本採購案投標資料（警卷第181至241頁）、經濟 部商工登記公示資料查詢公司基本資料（警卷第253至256頁 ）可佐，堪認莊佩芳之任意性自白與事實相符，前開犯行堪 以認定，應依法論科。而寶翔營造之代表人莊佩芳因執行業 務犯政府採購法第87條第3項之罪，依同法第92條規定，對 寶翔營造亦科以政府採購法第87條第3項之罰金。 ㈡鄭博元及必奇營造部分：
⒈鄭博元部分：
訊據鄭博元矢口否認犯行，辯稱：寶翔本來沒有要得標，是 因為文書處理上的錯誤，我不是刻意投遞2份標單，這是因 為台電的零星工作本來就是我在做，這是一個專案工程，有
誰去看現場，我們的工人回來都會跟我講，2張標單我在考 慮，結果疏忽，把2張標單都遞進去。我在寫標單的時候， 林○○以前是我公司的員工，她應該知道我們討論的價格，出 來，我就講說照我們的價格寫，我就講這樣而已，因為那時 候在裡面，我哪有可能遞紙條給她？而且我跟她坐的位置有 一段距離。我就是跟她講說照我們公司的價格寫，我已經廢 標了，讓寶翔試試看，搞不好底價更低啊！寶翔營造得標後 ，因為我跟寶翔本來在○○就有在配合，是我負責履約等語（ 院卷第83至84頁）。辯護人則為被告稱：一開始這一件就是 必奇要得標，寶翔也沒有要去投，並不是要讓寶翔得標，投 標的時候必奇的標單是一個烏龍，最後才由寶翔得標，又本 採購案除了必奇營造及寶翔營造外，尚有另外其他2家廠商 參與投標，故鄭博元之行為應僅構成政府採購法第87條第6 項、第3項未遂犯等語（院卷第85至86頁）。經查： ⑴鄭博元係故意投入標單2份，且明確告知林○○應於寶翔營造 之標單填載「1,428萬元」：
鄭博元雖於本院改稱係不小心投入標單2份，且僅告知林○ ○「照我們的價格寫」云云，然其先前於調詢及偵查中明 確供稱：當時我跟必奇營造的登記負責人金美鳳感情失和 ，不想讓必奇公司得標，所以才會讓必奇公司成為不合格 廠商，我被請出開標現場時，我有在手掌上寫上寶翔營造 得標的那個價格並展示給必奇營造的員工林○○看，也就是 讓林○○知道如果要減價就寫這個數字。我故意投入2份標 單，所以我知道必奇營造一定會失去投標資格，才會叫林 ○○代表寶翔營造出席，以便要減價時可以依照我預定的價 格填寫。我是真的想要做本採購案的工程，但因為家庭因 素，不想讓必奇營造得標，才會找寶翔營造來投標等語（ 警卷第21至23頁）；（問：為何必奇公司投標文件內會有 2份？）就是故意要廢標，這樣才可以瞞得過去等語（偵 卷第67頁）。鄭博元既已明確表示其係故意投入標單2份 以讓必奇營造成為廢標，參酌其自91年間即擔任必奇營造 之實質負責人，業據其自陳在卷（警卷第14頁），並有經 濟部商工登記公示資料查詢必奇營造基本資料可佐（警卷 第253至255頁），則鄭博元至本採購案當時已有17年許之 營造業經歷，對於投標工程應甚為熟悉，難認有何不慎誤 投入標單2份之可能；又鄭博元亦明確表示其確有告知林○ ○應於寶翔營造之標單填載「1,428萬元」，核與證人林○○ 所證述之內容相符（警卷第131至132頁），則其嗣後於本 院改稱之辯詞難認可採。
⑵鄭博元與莊佩芳間具有詐欺圍標之犯意聯絡：
①林○○於調詢中證稱：我並沒有實際任職在寶翔營造，也沒 有處理該公司的相關事務，只有應鄭博元要求代表出席該 公司開標，寶翔營造之得標價是鄭博元在開標當日寫紙條 放在手上給我看，讓我照著填寫等語（警卷第130至131頁 ）。莊佩芳於調詢中稱：鄭博元某日主動聯繫我，請我以 寶翔營造幫忙標一下本採購案，我答應後，鄭博元幫我處 理後續領標、開標等事宜，我不記得詳情了，只記得本採 購案標價是鄭博元告訴我一個範圍的數字，請我將寶翔營 造的標價填在那個區間，我在本採購案只負責備標、填寫 押標金金額、購買押標金及投遞標單，寶翔營造並沒有跟 必奇營造競爭的實意等語（警卷第77頁）。鄭博元亦於調 詢中稱：寶翔營造是我找來投標的，當時寶翔營造的詳細 價目表到底是我這邊做好讓他們自己列印出來，還是他們 依照我的指示自己調整，我不太記得了，但寶翔營造的價 格就是我決定的，而因為「投標廠商基本資格審查表」及 「出席代表授權書」是開標當天我影印後拿給林雅佳的， 所以必奇營造跟寶翔營造之前開文件才會顯示由同一部機 具影印而出等語（警卷第22至23頁）。而「投標廠商基本 資格審查表」及「出席代表授權書」經放大檢查與比對結 果，發現具有相同之影列印特徵，研判寶翔營造、必奇營 造2家廠商之前揭投標文件應係同一部機具影列印而成乙 節，有111年7月26日法務部調查局調科貳字第1112320253 0號文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書、投標文件鑑定分析表 在卷可佐（警卷第63至66頁）。
②綜上，寶翔營造原本並無投標本採購案之意，莊佩芳係應 鄭博元之要求始備標、填寫押標金金額、購買押標金及投 遞標單，且於本採購案開標當日由鄭博元指定之必奇營造 員工林○○代表寶翔營造出席，必奇營造與寶翔營造之投標 文件係由同一台印表機列印而出，此情堪以認定。而寶翔 營造得標後係由必奇營造履約，業據莊佩芳及鄭博元供述 在卷（警卷第22頁，偵卷第75頁），且寶翔營造於領取台 電支付之工程款後，陸續轉匯予必奇營造及其指定之下包 廠商、鄭博元及其他必奇營造員工等情，有112年10月12 日及113年4月8日莊佩芳之刑事陳報狀暨附件可佐（院卷 第35至51頁、第153至177頁）。從而，自寶翔公司之投標 文件係由鄭博元準備、於本採購案開標日代表寶翔營造之 人員係鄭博元指定之必奇營造員工、後續之施工係由必奇 營造處理、寶翔營造領得工程款後陸續轉匯予必奇營造相 關人員等情，均足認鄭博元及莊佩芳間就本採購案將以寶 翔營造之名義投標，倘得標後係由必奇營造負責施作等情
，於投標前即具有犯意聯絡，渠等基於使開標發生不正確 結果之犯罪目的，製造必奇營造欲參與投標之假象，分別 參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商 間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱使因 無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何，但客 觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之 危險，成立政府採購法第87條第3項妨害投標罪。 ⑶辯護意旨稱鄭博元之行為僅構成政府採購法第87條第6項、 第3項未遂犯，並不可採：
辯護人雖為鄭博元辯稱：本採購案尚有不知情之○○營造股 份有限公司（下稱○○營造）及○○○營造有限公司（下稱○○○ 營造）參與投標，無論加必奇營造或寶翔營造任一公司， 均已達法定最低3家投標廠商之門檻而能順利開標，故鄭 博元並未使開標發生不正確之結果，應以未遂犯論處等語 （審訴字院卷第73至77頁）。然查，本案若無鄭博元事先 與莊佩芳達成協議，各以必奇營造及寶翔營造之名義投標 ，則僅有○○營造及○○○營造2間廠商參與投標，有本採購案 投標廠商參與開標（議價）簽到表可佐（警卷第55頁）， 未達法定最低3家投標廠商之門檻，此與辯護人引用之臺 灣高等法院111年度上訴字第4535號刑事判決案件事實， 係除去該案被告之公司外，仍有3家投標廠商此節，並不 相同，當不可比附援引，而本案既然因必奇營造及寶翔營 造之加入始達法定最低3家投標廠商之門檻，並因必奇營 造及寶翔營造間並無競爭真意，且最後確實由寶翔營造順 利得標，而使開標發生不正確之結果，自已達既遂，辯護 人此部分辯護意旨自不可採。
⒉必奇營造部分：
上開犯罪事實，業據鄭博元以必奇營造實際負責人之身分證 述明確（警卷第21至24頁，偵卷第66至67頁），並有前揭「 貳、一、㈠及㈡」所載證據可佐，必奇營造之從業人員鄭博元 因執行業務犯政府採購法第87條第3項之罪，依同法第92條 規定，對必奇營造亦科以政府採購法第87條第3項之罰金。二、論罪科刑：
㈠核鄭博元、莊佩芳所為，均係犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪；又必奇營造之從業人員鄭博元、寶翔營造之代表人莊佩芳，因執行業務犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，均應依政府採購法第92條規定，對必奇營造、寶翔營造各科以政府採購法第87條第3項之罰金。鄭博元、莊佩芳間，就上揭妨害投標犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法立法宗旨，在於 建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率與功能，並 確保採購品質，而鄭博元、莊佩芳所為，以詐術虛增投標廠 商家數來投標本採購案，使政府採購法所期待建立之競標制 度無法落實，嚴重損害公益；衡以鄭博元於偵查中承認犯行 ，於本院準備程序及審判程序轉而否認犯行，莊佩芳則始終
坦承犯行，暨考量鄭博元、莊佩芳各自之犯罪動機、智識程 度及家庭經濟狀況（詳本院審理筆錄）、各自之前科素行（ 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐）等一切情狀，各量處 如主文第一項、第三項所示之刑，並就莊佩芳部分諭知如易 科罰金之折算標準，且依政府採購法第92條規定，對必奇營 造、寶翔營造科以同法第87條第3項之罰金刑金額如主文第 二項、第四項所示。
三、緩刑宣告（莊佩芳部分）：
莊佩芳前無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，答應鄭 博元之要求而陪標，致罹刑典，犯後坦承犯行，尚見其悔意 ，經此刑事偵、審程序後，應能知所警惕，本院因認所宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告莊佩芳緩刑3年，以啟 自新。又為使其於緩刑期間內，記取教訓，斟酌其犯罪情節 ，依刑法第74條第2項第4款規定，諭知莊佩芳應向國庫支付 20萬元。如未履行此一負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣 告。
四、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯 罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認 定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項 前段分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應 就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同 正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實 際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所 得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收。
㈡再按違反政府採購法妨害投標犯行之不法性在於取得訂立採 購契約機會之方式，要非採購契約之履行本身，而契約價金 本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為廠商實際履行 契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，是以關於本案 犯罪直接利得之認定，應限於廠商因取得訂立採購契約機會 可賺取之利潤，至於因合法履行採購契約而支出之營業成本 及費用，本非以不法方式取得締約機會之直接利得，自始不 在犯罪所得範圍內，此與沒收犯罪所得之總額原則（不扣除 取得犯罪所得之成本）尚無牴觸。準此，本案犯罪所得既無 法單純以上開契約價金逕予認定，且計算上尚須綜合被告承
建營造公司當時營運情形及市場狀況等相關因素予以評估， 應屬犯罪所得認定顯有困難之情形，爰依刑法第38條之2第1 項前段規定予以估算認定。
㈢鄭博元於本院供稱：這一件案子總利潤不到5%等語（院卷第8 5頁），則本院認宜以4%計算犯罪所得。本採購案之工程款 為1,495萬0,950元（不另扣除寶翔營造之罰款及台電匯款手 續費），有莊佩芳之刑事陳報狀檢附之本採購案發票影本可 佐（院卷第175頁），經計算後利潤為59萬8,038元，為鄭博 元之犯罪所得；而莊佩芳稱其因得標本採購案獲利42萬7,17 0元，有陳報狀暨檢附計算式與相關證據可憑（院卷第39至5 1頁、第153至177頁），則應以此金額認定其犯罪所得。前 開59萬8,038元及42萬7,170元，為鄭博元、莊佩芳本案犯行 之犯罪所得且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定，於前開2人所犯罪刑項下分別宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。五、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨另以：鄭博元、莊佩芳共同基於意圖影響決標價格 或獲取不當利益之犯意聯絡，以契約、協議或其他方式之合 意，使廠商不為價格之競爭，並為前揭事實欄所載之犯行， 因認鄭博元及莊佩芳均另構成政府採購法第87條第4項之合 意圍標罪嫌，且必奇營造及寶翔營造均應科以同法第87條第 4項之罰金等語。
㈡按政府採購法第87條第4項合意圍標罪之成立，須行為人有以 契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標 或不為價格競爭之結果，始足當之。倘若廠商原無參與投標 或競價之意願，而係應行為人之請求而參與陪標，或僅係單 純出借其名義或證件以供行為人投標，則行為人既無促使該 廠商不為投標或不為價格競爭之決意，即與本罪之犯罪構成 要件不相符合，而應依個案情節，分別適用同條第3項或第5 項規定論處（最高法院111年度台上字第1788號、第1790號 刑事判決意旨參照）。次按政府採購法第87條第4項規定之 犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意 ，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或 不為價格之競爭之結果，始屬相當（最高法院97年度台上字 第1430號刑事判決意旨參照）。
㈢寶翔營造原無參與投標或競價之意願：
⒈林○○於調詢中證稱：莊佩芳這個名字我有印象，我記得當時鄭博元請我協助開標的公司負責人就是莊佩芳，我沒有見過她本人。鄭博元、金美鳳是我的老闆，我印象中鄭博元是掛名世奇公司的負貴人，但實際上是經營必奇營造；金美鳳是掛名必奇營造的負責人，但實際上是經營世奇公司。我是屬於金美鳳的特助，鄭博元除了請我去開標外，完全沒有其他業務接觸。我對本採購案有印象，但我沒有經手必奇營造投標文件，我只有前往台電公司大林埔廠代表寶翔營造參與開標，鄭博元也有參與該次開標，他是代表必奇營造，我不清楚莊佩芳為何不自己出席開標，我就是應鄭博元的要求代表寶翔營造出席開標，至於採購備標文件都是由必奇營造行政人員處理。我記得當時前往參加開標的文件，鄭博元是直接拿給我，我並沒有實際任職在寶翔營造，也沒有處理該公司的相關事務，只有應鄭博元要求代表出席該公司開標，寶翔營造之得標價是鄭博元在開標當日寫紙條放在手上給我看，讓我照著填寫等語（警卷第127至133頁）。 ⒉鄭博元亦於調詢中稱：寶翔營造自己準備投標文件、押標金支票等，標單是我請必奇營造的員工洪○○下載，但我有把標價提供給他們參考，並叫他們照我提供的標價再加上30萬元，之後投遞標單則是寶翔營造自己處理，因為我投入2份標單，所以我知道必奇營造一定會失去投標資格，才會叫員工林○○代表寶翔營造出席，以便要減價時可以依照我預定的價格填寫。最後履約本採購案的工程，所有下包都是我找來的，施工進度也都是我在掌握。寶翔營造就是我找來投標的，寶翔營造的價格就是我決定的。因為「投標廠商基本資格審查表」及「出席代表授權書」是開標當天我影印後拿給林○○的，所以必奇營造跟寶翔營造提供之前開文件才會顯示由同一部機具影印而出等語（警三卷第21至23頁）；而「投標廠商基本資格審查表」及「出席代表授權書」經放大檢查與比對結果，發現具有相同之影列印特徵，研判寶翔營造、必奇營造2家廠商之前揭投標文件應係同一部機具影列印而成乙節，有前揭法務部調查局鑑定書及分析表在卷可佐（警卷第63至66頁）。 ⒊參以莊佩芳始終供稱：（寶翔營造如何得悉本採購案商訊？ ）鄭博元某日主動聯繫我，請我以寶翔營造名義幫忙標一下
本採購案，我答應後，鄭博元幫我處理後續領標、開標等事 宜，我不記得詳情了，只記得本採購案標價是鄭博元告訴我 一個範圍的數字，請我將寶翔營造的標價填在那個區間，所 以我在本採購案只負責備標、填寫押標金金額、購買押標金 及投遞標單。（經查，寶翔營造本採購案標案係以必奇營造 職員洪○○名下○○公司帳號領標，並由世奇公司員工林○○代表 寶翔營造出席開標，何以如此？）因為鄭博元請寶翔營造協 助標一下本採購案，（他）會幫我處理領標及開標事宜，且 我當時沒空出席本採購案之開標。（資料顯示必奇營造與寶 翔營造於本採購案各項目之單價固定呈現0.86至0.89之固定 比例，顯然寶翔營造報價係刻意以必奇營造報價等比例提高 ，標價細項究係你自己估的或鄭博元提供給你的？）我不記 得了，但依照貴處提示的資料看來，可能當時鄭博元也有給 我必奇營造的細項價目表，讓我以固定比率去推算寶翔營造 的細項價目，也有可能是鄭博元直接提供已寫好的詳細價目 表給我讓我蓋章，但我真的忘記了。（寶翔營造在本採購案 之總價及細項價目表均係由鄭博元提供，寶翔營造究係有無 與必奇營造競爭之實意？）沒有等語（警卷第77至78頁）； （寶翔營造跟必奇營造是否經常在公共工程會以這樣的方式 互相幫忙？）沒有；（在鄭博元跟你講本採購案之前，你知 道有本採購案嗎？）我都會上網去査，但這件我不記得了。 （就高雄市調查處移送你及寶翔營造違反政府採購法，是否 承認？）後來是由必奇公司施工。我承認等語（偵卷第74頁 ）；本件一開始是由必奇營造想要承作，我有配合陪標等語 （審訴字院卷第141頁）；我坦承我有配合鄭博元投標，鄭 博元只說要麻煩我一下，他沒有跟我說目的是什麼，他就是 想做這件工作，寶翔營造沒有想要得標，那天我不曉得是哪 位去開標的，我沒有到場，我也沒有指示哪位員工出席，標 單是用寄的，開標那天我沒有讓員工去，我不曉得那天林○○ 會代表寶翔營造出席，應該是鄭先生請她代為開標的，我不 認識林○○。後來我接到台電的電話，知道寶翔營造得標，我 好像有打電話，很久了，我不是很清楚，我有打電話問，他 只跟我說他有疏失，就由寶翔得標，中間過程我都不曉得， 不清楚。寶翔得標後，實際上是由必奇營造履約，我們只有 處理行政部分等語（院卷第85頁）。
⒋綜觀林○○之證述及鄭博元、莊佩芳之供述，足認於本採購案 開標當日，代表寶翔營造出席之人係林○○，而其係必奇營造 之員工，未曾與莊佩芳有任何接觸，該日亦係應鄭博元之要 求始至開標現場代表寶翔營造出席，並依鄭博元之指示填寫 金額，寶翔營造當日投標文件係由鄭博元列印後攜至會場交
給林○○，由莊佩芳擔任代表人之寶翔營造本無投標之意，僅 配合備標、填寫押標金金額、購買押標金及投遞標單，其餘 事項包含寶翔營造於開標當日填載金額，均係由鄭博元替寶 翔營造為之。從而，莊佩芳否認寶翔營造有參與比價競爭之 意思，卷內亦無事證足認確有此情，揆諸前開說明，寶翔公 司既無參與本採購案投標競價之真意，其製造形式上價格競 爭存在之假象，使開標發生不正確之結果，自屬政府採購法 第87條第3項詐術圍標罪之處罰範疇，不另外構成政府採購 法第87條第4項之合意圍標罪。
㈣綜合上述，因寶翔營造並無競爭真意，鄭博元、莊佩芳及必 奇營造、寶翔營造就起訴意旨所載涉犯政府採購法第87條第 4項、同法第92條部分，本應為無罪之諭知，惟此部分倘成 立犯罪，與前揭經本院認定有罪之政府採購法第87條第3項 間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知 。另外，從鄭博元故意使必奇營造遭判定為不合格，以及本 採購案事後均係由必奇公司履約等節可知，鄭博元係欲以寶 翔營造名義得標後，再由必奇營造履約，則寶翔營造僅係取 得得標之名義，後續之施作均由必奇營造為之。而必奇營造 、寶翔營造均為鄭博元所能掌控、決策，並於投標時，均能 實際決定此2家廠商之投標金額，製造形式上競爭之假象， 而互為陪標，致發包機關誤信必奇營造、寶翔營造間確實有 競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，且確由寶翔 營造順利得標，使開標發生不正確之結果，即該當政府採購 法第87條第3項之詐欺圍標罪，並不因寶翔營造實際上無競 爭真意，僅取得得標名義，而影響詐欺圍標罪之成立，自不 待言。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官劉河山到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 27 日 刑事第三庭 審判長 法 官 胡慧滿
法 官 戴筌宇
法 官 胡家瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 27 日 書記官 簡雅文
政府採購法第87條：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條：
廠商之代表人、代理人、或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
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