臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度重上字第3號
上 訴 人 李武男
訴訟代理人 顏福松律師
鄭智元律師
被上訴人 蘇賓達
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國112年11月15日臺灣橋頭地方法院111年度重訴字第157號第一
審判決提起上訴，本院於113年4月30日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人分於民國111年3月9日、4月11日以 買賣為原因依序取得高雄市左營區菜公段二小段78-1、78-2 、83、84-1、84-2、84-3地號土地（下逕以地號稱之，合稱 系爭土地）所有權。系爭土地設有如附表一、二所示78年9 月30日登記，權利人為上訴人，債務人兼義務人為訴外人李 黃秀美，存續期間自78年9月26日至83年9月25日之最高限額 1500萬元抵押權（下稱系爭抵押權），該抵押權存續期間業 已屆滿，上訴人與李黃秀美於抵押權存續期間內無債權債務 發生；縱有債權存在，請求權時效亦於98年9月25日完成， 上訴人復未於時效完成5年內行使，依民法第880條規定，抵 押權亦因除斥期間經過而消滅應予塗銷。爰依民法第767條 第1項中段規定，先位請求上訴人應將系爭抵押權設定登記 塗銷。若上訴人舉證證明其與李黃秀美間有抵押權所擔保之 債權存在，且未罹於時效，則備位主張上訴人應於被上訴人 清償債務之同時，將系爭抵押權設定登記塗銷等語。先位聲 明：上訴人應系爭抵押權設定登記塗銷。另備位聲明：上訴 人應於被上訴人清償如上開抵押權所擔保債務之同時，將抵 押權設定登記塗銷。
二、上訴人則以：上訴人將系爭土地所有權應有部分1/4，登記 於李黃秀美名下，李黃秀美設定系爭抵押權予上訴人，以擔 保回復該土地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人嗣於110 年間向李黃秀美、訴外人李佳芳購買上該土地，被上訴人知 悉上訴人為實際所有人之一，兩造及李黃秀美並就買賣細節 討論，達成被上訴人就給付李黃秀美買賣價金其中新臺幣（
下同）2970萬9780元部分應給付予上訴人，上訴人收取後再 塗銷系爭抵押權之合意。詎李黃秀美、李佳芳將土地辦理所 有權移轉登記予被上訴人後，被上訴人竟拒絕辦理買賣價金 履約保證結案程序，致上訴人迄今未收到款項，被上訴人既 未依協議履行，上訴人自得拒絕塗銷抵押權等語，資為抗辯 。
三、原審依先位之訴判命上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。 上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠李黃秀美於00年0月間提供系爭土地，分別設定如附表一、二 所示系爭抵押權予上訴人。
㈡前開抵押權記載之存續期間為78年9月26日至83年9月25日。 ㈢被上訴人於110年間向李黃秀美、李佳芳購買系爭土地，並於 111年3月9日就78-2、84-2地號土地辦理所有權移轉登記完 畢；另於111年4月11日就78-1、83、84-1、84-3地號土地辦 理所有權移轉登記完畢。
五、本件爭點：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否因存續期間屆滿而確定？ ㈡上該抵押權存續期間內，上訴人與李黃秀美間是否存有債權 債務關係？
㈢被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？六、系爭抵押權所擔保之債權是否因存續期間屆滿而確定？ ㈠按依96年3月28日修正增訂，同年9月28日起施行之民法第881 條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三 人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不 特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」。依同上修正公 布日及施行日之民法物權編施行法第17條規定：「修正之民 法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、 第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修 正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」。又所謂最 高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立 在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債 權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂 約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範 圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之 債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約 依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得 對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號判決先例 ），揆諸上該說明可認最高限額抵押權，如定有存續期間，
在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵 押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當 然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院87年台上字第727號 判決意旨參照）。是此，最高限額抵押權之存續期限一旦屆 滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權 ，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為 抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問（最高法 院83年台上字第557號判決意旨參照）。反之，非抵押權存 續期間發生之債權，即不為最高限額抵押權效力所及。 ㈡再，依民法第881條之4第1項前段規定：「最高限額抵押權得 約定其所擔保原債權應確定之期日。」，立法意旨為：「最 高限額抵押權設定時，未必有債權存在。惟於實行抵押權時 ，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之。 故有定確定期日之必要，本條即為關於原債權確定期日之規 定。此所謂確定之期日，係指約定之確定期日而言。」。另 民法第881條之12第1項第1款規定：「最高限額抵押權所擔 保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日 屆至而確定。」，核其立法意旨為：「最高限額抵押權之當 事人雙方約定原債權之確定期日者，於此時點屆至時，最高 限額抵押權所擔保之原債權即基於當事人之意思而歸於確定 。」。所謂最高限額抵押權所擔保之原債權確定期日屆至， 因當事人約定而生者（參民法第881條之4第1項），該約定 即係限定最高限額抵押權之擔保債權，以於確定期日前發生 之債權為限，此與民法修正施行前實務上認最高限額抵押權 約定之權利存續期間，僅限於該期間內所生之債權始為最高 限額抵押權擔保範圍者，具有相同之旨趣。
㈢系爭抵押權登記約定之存續期間為78年9月26日至83年9月25 日，為兩造所不爭執，本諸前開說明，該抵押權於存續期間 屆滿，所擔保之債權即因而確定。上訴人雖稱：李黃秀美設 定系爭抵押權予上訴人，係為擔保上訴人之回復土地所有權 移轉登記之權利及李黃秀美擅自出賣土地所衍生之損害賠償 請求權云云，並提出他項權利證明書、土地抵押權設定契約 書、其他約定事項及96年10月28日抵押權變更契約書等件為 憑（原審卷第51至79頁），然為被上訴人所否認。經查： ⒈李黃秀美於原審以證人身分到庭具結：伊為家管，78-1、83 、84-1、84-3地號土地原係伊公公即訴外人李金龍、其配偶 即訴外人李森盛、大哥即訴外人李森滄及上訴人所有，應有 部分各1/4 ，但登記在伊名下；系爭土地有設定抵押權給上 訴人，因為李金龍將土地登記於伊名下，上訴人怕土地被伊 賣掉，所以設定抵押權讓上訴人安心，設定1500萬元是上訴
人隨便寫的，抵押權擔保時間好像5年，沒有說在其賣掉土 地之前擔保都有效，當時上訴人說要去辦過戶，所有的稅金 要自己處理，上訴人說5年內會辦好過戶，但上訴人說他沒 有錢可以辦理，伊也沒有請上訴人去塗銷抵押權登記…上訴 人所提出之「其他約定事項」上債務人「李黃秀美」的名字 （即原審卷第61頁、第70頁）都不是伊所簽的，伊不清楚「 其他約定事項」所載的內容是什麼意思，除權利證明書外， 伊沒看過抵押權設定契約書、其他約定事項，設定抵押權時 ，也沒有約定若伊將土地賣掉的話要賠償上訴人多少錢，伊 為國中畢業，都在家中當家管等語（原審卷第140至150頁） 。依李黃秀美證述可認上訴人因將土地所有權應有部分1/4 登記於李黃秀美名下，為免上訴人擔心李黃秀美擅自出售土 地受有損害乃設定系爭抵押權，擔保期間僅為5年，未與上 訴人約定在李黃秀美出售土地之前擔保都有效，李黃秀美並 對於上訴人所提出前開抵押權設定契約書、其他約定事項內 容一無所悉等情。
⒉上訴人固以：抵押權設定契約書所載權利存續期間78年9月26 日至83年9月25日，違反「其他約定事項」擔保期間所載以 「本抵押物依法設定抵押權之日起，擔保至回復所有權移轉 登記與債權人李武男名義為止」（原審卷第59頁）或「以本 抵押物依法設定抵押權之日起，擔保至債務人應償還之一切 債務清償為止（包括債務人現在尚未清償及將來續借之款項 所訂之期間）」（原審卷第69頁），故該存續期間係指抵押 權存續期間而非損害賠償債權發生之期間，此依李黃秀美嗣 於96年10月18日與上訴人合意訂立「抵押權變更契約書」， 並於原因欄位記載「本最高限額抵押權所擔保之原債權未確 定」，因我國民法無存續期間規定，該契約書上所載抵押權 權利存續期間為無效云云。惟按一般抵押權登記實務上固常 有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的 ，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押 權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期 間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，係就一般抵押 權所登記之存續期間而言，而最高限額抵押權存續期間與一 般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義（最高 法院87年台上字第727號判決意旨參照），上訴人抗辯系爭 抵押權登記之存續期間不具意義云云，顯係誤解。 ⒊次按最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵 押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，亦即最高限 額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最 高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押
權。最高限額抵押權從屬性緩和後，為保護利害關係人之利 益，必使最高限額抵押權在一定條件下得以確定，使之脫離 該抵押權之束縛（最高法院103年度台上字第451號判決）。 依卷附他項權利證明書、抵押權設定契約書，均已載明存續 期間為「78年9月26日至83年9月25日」（原審卷第51至57頁 、第63至68頁），此該記載係指抵押權所擔保之債權將於83 年9月25日確定，為前所論。佐以上訴人所提出上開抵押權 設定契約書、其他約定事項，並無騎縫章，其他約定事項亦 未記載日期，更無任何地政機關用印，無從證明該「其他約 定事項」即為設定系爭抵押權時一併送入地政機關辦理登記 之相關附件資料，上訴人辯稱該存續期間為損害賠償請求權 發生之時間，係違反「其他約定事項」擔保期間即「以本抵 押物依法設定抵押權之日起，擔保至回復所有權移轉登記與 債權人李武男名義為止」之記載云云，自非可採。 ⒋上訴人所提出96年10月18日抵押權變更契約書，依該「移轉 或變更原因」「原因」欄固載有：「本最高限額抵押權所擔 保之原債權，未確定」（原審卷第73頁、第78頁），「內容 」欄則載有：「本件係依據高雄市楠梓地政事務所收件年期 ：民國078專左字第062500號抵押權設定案辦理變更，擔保 物減少，變更前：擔保標示78-1、83、84-1、84-2及左營區 新福段二小段21地號土地；變更後：78-1、83、84-1、84-2 地號土地」（原審卷第73頁、第78頁），然就原他項權利證 明書、抵押權設定契約書所載存續期間等項並未為任何變更 （原審卷第71至80頁），上訴人所提出前開關於「本最高限 額抵押權所擔保之原債權，未確定」之記載，當無影響訟爭 抵押權所擔保債權之存續期間仍為78年9月26日至83年9月25 日，則於該抵押權存續期間後所發生之債權，當然不在抵押 權擔保之範圍內，不為最高限額抵押權效力所及。此外，李 黃秀美就辦理前開變更設定原因證稱：當時是賣文自路的土 地，很像是因為賣土地，致擔保品變少的關係，才去辦理變 更登記（原審卷第143至144頁）。是系爭抵押權於00年00月 間辦理變更登記之原因僅係因李黃秀美家族已出售左營區文 自路之土地，導致擔保品減少，而為抵押權變更登記，更難 僅憑前開「移轉或變更原因」之「原因」欄前開記載，即認 系爭抵押權擔保之債權於00年0月00日間屆滿後仍未確定， 上訴人此部分辯解，亦無可取。
⒌從而，系爭抵押權登記之存續期間為78年9月26日至83年9月2 5日，且因存續期間屆滿而確定。
七、上該抵押權存續期間內，上訴人與李黃秀美間是否存有債權 債務關係？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人主張李黃秀美 、上訴人於系爭抵押權之存續期間即78年9月26日至83年9月 25日，未發生債權債務關係，抵押權所擔保之債權不存在等 情，為上訴人所否認，並抗辯兩造及李黃秀美達成被上訴人 給付李黃秀美買賣價金中2970萬9780元應給付予上訴人，上 訴人收取後再塗銷系爭抵押權之合意云云，依舉證責任分配 法則，應由上訴人就李黃秀美於抵押權存續期間內對上訴人 有債權債務存在之事實，負舉證責任，然上訴人並未舉證證 明有擔保效力所及之債權存在，且參諸證人即仲介系爭土地 買賣之林景生所證稱：我受李黃秀美的委託協商，買賣價金 我有告知上訴人，我告知上訴人可以分得2798萬4110元，當 時上訴人同意分到價金之後就塗銷抵押權…尚未塗銷原因是 因為上訴人要更多金額，上訴人要2970萬9780元，我們沒有 答應，2970萬9780元是磋商金額，現在也沒有確定，因為我 們沒有拿到塗銷證明，且上訴人要求金額越來越多等語（原 審卷第339頁）。依林景生證述可認上訴人前開辯稱兩造及 李黃秀美達成被上訴人給付2970萬9780元，上訴人收取後再 塗銷系爭抵押權之合意云云，並非可採。況遑論上訴人亦自 承其前開所稱之約定係於111年4月25日發生（本院卷第183 頁），時間在系爭抵押權存續期間屆至之後，自非系爭抵押 權擔保效力所及。
㈡依上所述，訟爭抵押權存續期間既已屆滿，則所擔保之債權 應已確定，惟依上訴人所提出之上開事證，無從認定李黃秀 美與上訴人間於抵押權存續期間內有何債權債務發生。被上 訴人主張抵押權存續期間內未成立發生債權，堪可採信，請 求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。八、被上訴人訴請上訴人塗銷抵押權，有無理由？ ㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。又最高限額抵押權為擔保物權，若無 既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法 院83年台上字第1055號判決先例意旨參照）。 ㈡被上訴人為土地所有人，系爭抵押權業因擔保之債權並不存 在等情，依抵押權從屬性，該抵押權應歸於消滅，然系爭抵 押權登記仍存在，是該抵押權登記顯已阻礙被上訴人對土地 所有權之圓滿行使，被上訴人依民法第767條第1項中段規定 ，先位訴請上訴人塗銷系爭抵押權，自屬有據。又被上訴人 先位請求既有理由，備位請求部分（即主張上訴人應於被上 訴人清償債務之同時，將系爭抵押權設定登記塗銷），即無
審究之必要。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 31 日 民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 5 月 31 日 書記官 黃璽儒
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一： 編 號 權利人 債務人兼義務人 土地地號 設定權利範圍 抵 押 權 1 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 14225/42700 民國78年9月30日登記之1500萬元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062500號，債權額比例：全部） 2 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 14225/42700 同上 3 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段00地號 1/4 同上 4 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 1/4 同上 5 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 9625/38500 同上 6 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地 9625/38500 同上
附表二： 編 號 權利人 債 務 人 土地地號 設定權利範圍 抵 押 權 1 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 14225/42700 民國78年9月30日登記之1500萬元最高限額抵押權（收件年期：民國78年，收件字號：專左字第062520號，債權額比例：二分之一） 2 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 14225/42700 同上 3 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段00地號 1/4 同上 4 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 1/4 同上 5 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號 9625/38500 同上 6 李武男 李黃秀美 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地 9625/38500 同上