臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上易字第16號
上 訴 人 盧盛雄
訴訟代理人 陳魁元律師
蘇伯維律師
被上訴人 國防部政治作戰局
法定代理人 陳育琳
訴訟代理人 林志宏律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年1
1月30日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第1047號第一審判決提起
上訴，本院於113年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於前訴請訴外人盧盛英拆除坐落高雄 市○○區○○段00000地號土地上之門牌號碼高雄市○○區○○○村00 ○0號房屋（下稱系爭房屋）並返還土地，經原法院108年度 訴字第699號判決盧盛英敗訴、本院109年度上字第250號判 決及最高法院110年度台上字第1762號裁定均駁回盧盛英上 訴而告確定（下合稱系爭前案）。被上訴人以上述判決為執 行名義（下稱系爭執行名義）聲請強制執行，經原法院以11 0年度司執字第46349號事件（下稱系爭執行事件）受理在案 。惟系爭房屋係伊父親即訴外人盧志斌出資向前手購買，再 委託訴外人盧盛英興建，其原始所有權人應為盧志斌，嗣盧 志斌於103年間死亡後，全體繼承人協議分割由伊與盧盛英 取得而共有。盧盛英就系爭房屋並無單獨處分權，被上訴人 以系爭執行名義聲請強制執行命盧盛英拆屋還地，並非有理 ，為此依民法第767條及強制執行法第15條規定提起本訴， 並於原審聲明：系爭執行事件關於命盧盛英拆除系爭房屋並 返還土地部分之執行程序應予撤銷。原審判決上訴人敗訴， 上訴人提起上訴，聲明廢棄原判決，求為同原審聲明之判決 。
二、被上訴人則以：系爭房屋係由盧盛英於74年間向海軍第一軍 區司令部申請將原受配住之公有眷舍拆除後，於原址自費興 建，盧盛英確為系爭房屋之原始所有權人，伊自得持系爭執 行名義聲請強制執行等語為辯，並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事實
㈠被上訴人持系爭執行名義聲請強制執行命盧盛英拆除系爭房
屋並返還土地，經系爭執行事件受理在案。
㈡被上訴人曾持臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101年度重 訴字第84號判決、本院102年度重上字第85號判決及最高法 院104年度台上字第1621號判決為執行名義，聲請強制執行 命盧盛英拆除門牌號碼高雄市○○區○○○村00○0號房屋（下稱O O之O號房屋）並返還土地，經原法院109年度司執字第64445 號事件受理。上訴人對該執行事件提起第三人異議之訴，經 原審法院以110年度訴字第538號判決駁回確定。 ㈢盧志斌為上訴人及盧盛英之父親，於103年9月29日死亡。 ㈣盧志斌之繼承人於104年1月30日所為之遺產分割協議書，未 將系爭房屋列為遺產分割標的。
四、本件爭點
㈠系爭房屋是否為上訴人與盧盛英因分割繼承取得而共有？ ㈡上訴人請求撤銷系爭執行事件關於盧盛英拆除系爭房屋並返 還土地部分之執行程序，有無理由？
五、得心證理由
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張系爭房屋係 其父親盧志斌出資向前手購買，再委託盧盛英興建，系爭房 屋原始所有權人應為盧志斌，並於盧志斌死亡後，經全體繼 承人協議分割由其與盧盛英取得而共有等情，為被上訴人所 否認，上訴人自應就此部分利己事實，負舉證之責。 ㈡經查：
⒈系爭房屋乃由盧盛英向海軍第一軍區司令部申請將原受配 住之公有眷舍拆除後於原址興建瓦頂平房，嗣又另為部分 增建等節，有海軍第一軍區司令部74年10月23日（74)植 政字第7762號令及所附崇實新村79號盧盛英申請接建位置 圖可憑，並經盧盛英於系爭前案一審答辯二狀、二審之民 事上訴補充狀陳明（訴字卷第91-94、149、150頁）。又 盧盛英於上開書狀僅提及由長輩資助乙情，並未表明系爭 房屋係長輩原始取得所有權並經繼承取得之情，上訴人主 張系爭房屋係盧志斌委託盧盛英興建，並由其與盧盛英因 分割繼承而共有乙情，已非無疑。
⒉上訴人提出證明人四海企業行負責人陳小春（下稱陳小春 ）於111年7月28日書立之證明書為證，其上雖提及：系爭 房屋係盧志斌委託其父簽約新建，其於74年底至75年間新 建完成等語（審訴字卷第21頁），然盧盛英於系爭前案提 出由陳小春書立之證明書（未載日期），則載明「本人於 74年底至75年間接受『盧盛英』先生委託，拆除高雄市○○區 ○○○村0000號土地上舊有房屋，在土地前段新建鋼筋水泥
（RC）結構平房一間（面積約30坪），後段新建磚牆瓦頂 一間（面積約12坪）及車庫（含四周圍牆），全部建物都 是新建，特此證明等語（審訴字卷第67頁）。關於系爭房 屋之興建係何人委託、何人受託，陳小春先後出具兩份證 明書，內容顯然歧異。而據證人陳小春證稱：盧志斌與我 的父親是朋友，當時盧志斌有來找我父親講系爭房屋興建 的事情，但他們詳談的內容我不清楚，我只是遵從父親的 指示興建系爭房屋。且系爭房屋興建的錢，到底是由盧志 斌或盧盛英支付，我沒有參與，因為我父親直到80幾歲把 事業交給我的時候，我才開始處理錢的事情。111年7月28 日之證明書是盧盛英打好之後讓我簽名的，我沒有仔細看 上面的內容，我也無法明確說出系爭房屋到底是盧盛英還 是盧志斌委託興建，因為過程都是盧志斌與我父親討論的 ，而盧盛英是業主，盧盛英會在現場跟我討論要如何處理 等語（訴字卷第37至40頁）。可見陳小春原不知系爭房屋 係由何人出資委託興建，且上訴人本件所提證明書之內容 ，亦係在其未仔細確認內容之情況下，依盧盛英繕打內容 簽名，佐以本件乃被上訴人以系爭執行名義對盧盛英聲請 強制執行，盧盛英於系爭前案表明系爭房屋為其所有，嗣 於將受強制執行之際，繕打與其前案所陳不同之事實之證 明書交予陳小春簽名，其動機不無可議，自難憑本件證明 書及陳小春之證詞，為有利上訴人之認定。
⒊證人盧湘如固證稱：盧志斌於74、75及79年間分別蓋了系 爭房屋及OO之O號房屋，要分給上訴人及盧盛英，因為當 時眷村的房子需有軍人身分才能買賣，所以這兩間房子均 是以盧盛英名義置產，但實際上是盧志斌出錢，這些都是 盧志斌告訴我的。當時盧盛英擔任軍人薪水很少，而盧志 斌開了很多診所，所以有置產的能力。盧志斌過世後，我 沒有參與處理盧志斌遺產事宜，我們也沒有協議如何分配 盧志斌的遺產等語（訴字卷第43至47頁），惟關於以盧盛 英名義置產，實際由盧志斌出資乙節，並非證人親自見聞 ，且觀之被上訴人另案訴請拆除OO之O號房屋返還土地之 高雄地院101年度重訴字第84號判決所載（訴字卷第174頁 ），盧志斌抗辯其於00年0月0日出境後即未再入境，戶政 機關於99年5月4日逕為遷出登記，並非OO之O號房屋所有 人，亦無占用土地、眷舍之情形等語，顯然與盧湘如前開 證述聽聞盧志斌表示分別蓋了兩間房子，要分給上訴人及 盧盛英等節有違，遑論盧湘如證述關於系爭房屋如何繼承 ，亦與上訴人之主張有所不符，且對照盧志斌遺產分割協 議書，亦未見有系爭房屋及OO之O號房屋列於遺產範圍內
，有遺產分割協議書可憑（訴字卷第105-109頁），上訴 人主張系爭房屋乃盧志斌所遺留並經全體繼承人協議分割 由上訴人及盧盛英取得而共有云云，顯無可採。 ⒋上訴人雖稱系爭房屋是在74年底興建，距今已有38年的歷 史，在當時出資興建的人盧志斌與受託興建的人（即證人 陳小春父親)都已經去世，有關支付興建房屋的資金流向 也因年代久遠而不可得，強令伊舉證證明確為盧志斌出資 興建顯有失公平云云，然縱減輕舉證責任，上訴人仍應就 其主張有利於己之事實，先證明至使法院之心證度達到降 低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得認其 盡到舉證責任。惟依前述說明，上訴人之舉證亦未達到降 低後之證明度，自無從為有利上訴人之認定。至上訴人聲 請送高雄市建築公會鑑定系爭房屋於74年之造價價格，及 向國防部函詢74年間任職海軍中尉之薪資數額部分，依盧 盛英於系爭前案二審所提書狀，已表明由長輩資助其興建 房屋事實，此部分事實已臻明確，自無再行調查盧盛英薪 資狀況與系爭建物造價之必要。
㈢按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於 強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴， 強制執行法第15條前段定有明文。惟所謂就執行標的物有足 以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、 典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台 上字第721號判決參照）。上訴人主張系爭房屋乃盧志斌所 遺留並經全體繼承人協議分割由上訴人及盧盛英取得而共有 云云，並無可採，已如前述，其據此請求撤銷系爭執行事件 關於命盧盛英拆除系爭房屋並返還土地部分之執行程序，自 非有理。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、強制執行法第15條規定 ，請求撤銷系爭執行事件關於命盧盛英拆除系爭房屋並返還 土地部分之執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 31 日 民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 郭慧珊
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日 書記官 林明慧