臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第119號
上 訴 人 合迪股份有限公司
法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 蔡明樹律師
參 加 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
被上訴人 呂清河
黃美香
上 一 人
訴訟代理人 朱宏杰律師
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國112
年8月31日臺灣橋頭地方法院112年度重訴字第22號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於113年4月17日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
臺灣橋頭地方法院一一０年度司執字第四００一三號強制執行事件於民國（下同）一一一年九月二十七日製作之分配表，其中次序七超逾新臺幣（下同）肆萬捌仟元、次序十八超逾陸佰萬元部分，應予剔除。
被上訴人就坐落高雄市○○區○○段○○地號土地及其上同段○建號建物，於一一０年三月二十三日設定之最高限額抵押權，其擔保債權超逾陸佰萬元部分之債權及物權行為，應予撤銷。其餘上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人五分之三，餘由被上訴人共同負擔。 事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款 、第3款分別定有明文。上訴人於原審以被上訴人呂清河將 所有坐落高雄市○○區○○段00地號土地及其上同段O建號建物 （門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷0弄00號，下合稱系爭不 動產），於110年3月23日為被上訴人黃美香設定擔保債權總
金額1000萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債 權不存在，且系爭抵押權設定之債權及物權行為，有詐害債 權情事為由，訴請將原審法院110年度司執字第40013號強制 執行事件（下稱系爭執行事件）於111年9月27日製作之分配 表（下稱系爭分配表），其中次序7、18予以剔除。嗣於本 院追加聲明確認系爭抵押權所擔保債權不存在，及撤銷被上 訴人間就系爭不動產為系爭抵押權設定之債權及物權行為， 核已由單一聲明，改為複數聲明，屬訴之追加，尚合於前述 規定，應予准許，上訴人謂無訴之追加情事，被上訴人並稱 不同意追加云云，均無可採，先予敘明。
二、呂清河未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款情形，爰依上訴人聲請，由其就此部分一造辯論而為判決 。
三、上訴人主張：伊持對呂清河之執行名義聲請強制執行系爭不 動產，經系爭執行事件受理並拍定後製成之系爭分配表，以 黃美香為第三順位抵押權人，列其於次序7、18分別受分配 執行費6萬4000元、第三順位抵押權債權800萬元。然呂清河 並未向黃美香借款，與黃美香間並無系爭抵押權所擔保之債 權存在，黃美香自不得受上述分配。縱認該擔保債權存在， 系爭抵押權係在先有債權存在之情況下事後設定，並無對價 關係，屬無償行為，且害及伊債權，依民法第244條第1項規 定，伊得請求撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為；倘係 有償行為，黃美香之債權原僅係普通債權，因系爭抵押權設 定而得以優先受償，亦有害伊債權，黃美香明知呂清河財務 狀況不佳仍為設定，伊亦得依同條第2項規定，請求撤銷系 爭抵押權設定之債權及物權行為，黃美香即不得受上述分配 ，爰依強制執行法第41條、民法第244條第1項、第2項規定 ，提起本件訴訟，並於原審聲明：系爭分配表所列次序7、1 8均應予剔除。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，除 聲明廢棄原判決，求為同原審聲明之判決外，並追加聲明： ㈠確認系爭抵押權所擔保債權不存在；㈡系爭抵押權設定之債 權及物權行為應予撤銷。參加人未於本院言詞辯論期日到場 ，亦未於本審級提出書狀作何聲明或陳述。
四、黃美香則以：訴外人呂明洲為呂清河之子，呂明洲因經營事 業需錢孔急，前於110年3月中旬向伊借款400萬元，嗣欲再 借款時，因伊慮及呂明洲恐無力償還而未應允，乃經呂清河 同意提供系爭不動產為擔保，由呂清河向伊借款，並承擔呂 明洲上述債務，伊始同意之，呂清河並於110年3月22日簽立 800萬元借據，伊於同日匯款400萬元至呂清河指定之帳戶。 隔日呂清河又表明再借款200萬元，伊亦匯款交付，故系爭
抵押權所擔保債權確實存在，並無詐害債權情事，且上訴人 行使撤銷權已逾除斥期間，所請應屬無據等語為辯。並答辯 聲明：上訴及追加之訴均駁回。呂清河未於本院言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事實
㈠呂清河所有系爭不動產於110年3月23日設定擔保債權總金額1 000萬元【即呂清河對黃美香現在（包括過去所負尚未清償 ）及將來在1000萬元範圍內所負之債務，包括借款、保證】 之最高限額抵押權予黃美香。
㈡系爭執行事件於111年9月27日製作之系爭分配表，定於同年1 0月31日實行分配，上訴人同年月24日對於分配表聲明異議 ，異議未終結，上訴人於同年11月1日向執行法院為起訴之 證明。
六、得心證理由
㈠系爭抵押權所擔保債權是否存在？
上訴人主張呂清河並未向黃美香借款，系爭抵押權所擔保債 權並不存在，為黃美香所否認。經查：
⒈證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書陳甄真證稱：辦理 系爭抵押權設定登記，是因為黃美香的女兒之前有買賣房 子，是我處理的，透過中介介紹，原本不認識。她說母親 黃美香與別人有借貸關係，要就土地設定抵押權。當時我 們約在仁武地政事務所，呂明洲、呂清河、黃美香、黃美 香的女兒、及我都在場。我就拿借據給他們簽，問他們要 設定多少金額，就幫他們送地政。他們說借款他們之前就 已經有匯款了，但是多少金額我現在記不起來，但他們好 像有單據，印象中好像是要借800萬元，有部分已經有匯 款了。呂明洲、呂清河都有在現場，不動產是呂清河的， 所以是呂清河提供文件；卷二第15頁借據是我提供的，上 面記載800萬元，設定1000萬元，我當時有跟呂清河確認 借款金額後，才填寫、用印，還曾經跟黃美香說阿姨你要 借他們這麼多錢喔，因為我當時覺得房價當時的房價沒有 這麼高，怎麼會借他們這麼多錢，而且是先拿錢。事後因 為呂清河、呂明洲無法還錢，黃美香跟她女兒，有再約呂 明洲、呂清河、我要做不動產買賣，買賣也簽完約，但是 因為簽約當下有權狀，沒有印鑑證明，後來就聯絡不上， 也無法履約，最後被法拍等語（原審卷二第133-136頁） ，衡諸證人與兩造爭執並無利害關係，立場並無偏於一造 之情形，其就執行代書業務過程所為證述，應係親身經歷 ，而值採信。
⒉其次，呂清河於110年9月19日書立之借據，載明因需用錢
商借800萬元，並同意提供系爭不動產設定最高限額抵押 權1000萬元，亦有借據可憑(原審卷二第55頁)，而依黃美 香所提華南商業銀行（下稱華南銀行）存摺影本、匯款單 、Line對話截圖、高雄市政府經濟發展局函文、商業登記 抄本、其女翁靖雅留學簽證、成績表、出席證明書、卒業 證書等件，及華南銀行仁武分行112年8月8日華仁武存字 第1120000104號函檢附匯款申請書影本（原審卷二第53、 59、61、87-97、127頁），堪認黃美香稱其於110年3月19 日匯款400萬元，另於同年月22日以其女翁靖雅擔任負責 人之紹詠企業行帳戶匯款400萬元、同年月23日指示女兒 翁佩伶匯款200萬元等情，均屬有據。可見呂清河於110年 3月22日簽立借據，係欲向黃美香借款並設定抵押權擔保 無誤，該借據雖未載明向何人借款，然並不影響渠等間借 款意思表示合致之認定。又依證人陳甄真上開證述，借據 所載借款數額，其中部分數額之前已經交付，對照黃美香 前於110年3月19日匯款400萬之收款人係呂明洲乙情，且 呂清河於110年3月22日，於呂明洲、黃美香均在場時簽立 借據，確認借款為800萬元，則黃美香主張呂清河承擔呂 明洲之前400萬元借款債務，並另向其借款400萬元，嗣依 呂清河指示匯款予呂明洲，應為可採。又系爭抵押權登記 擔保債權最高限額1000萬元，扣除借據800萬元，仍有200 萬元餘額，黃美香謂於110年3月23日指示女兒翁佩伶匯款 200萬元乙節，與系爭抵押權設定僅相隔1日，參諸黃美香 提出其女翁佩伶與呂明洲間LINE對話截圖，翁佩伶向呂明 洲表示出借1000萬元周轉金乙情，呂明洲回以「我知道， 真的很謝謝你們的幫忙和相挺，我會記得你們家的恩情， 度過難關後，我會盡全力想辦法去賺錢」（原審卷二第61 頁），堪認黃美香稱於系爭抵押權設定後，呂清河又借款 200萬元並指定匯款予呂明洲，亦非空言。
⒊上訴人雖稱黃美香系借款予呂明洲，並將款項匯入呂明洲 帳戶，呂清河並未向黃美香借款云云，然借據係由呂清河 書立，已如前述，又黃美香稱初係經營成德機械有限公司 、威德企業行之呂明洲以所營事業周轉不善需錢孔急為由 向其借款，嗣呂明洲欲再借款，因其慮及呂明洲恐無力償 還而未應允，經呂清河同意提供系爭不動產為擔保，其乃 同意再借等語。可見黃美香嗣僅同意貸與能提供擔保之呂 清河。再觀之前述翁佩伶與呂明洲間LINE對話內容，可見 呂清河出面提供系爭不動產設定抵押權擔保向黃美香借款 ，係基於呂明洲之資金需求，以渠等間係父子關係，此與 常情無違。則呂清河借款後，要求黃美香直接匯款予呂明
洲，純係基於實際有資金需求者為呂明洲之故，黃美香匯 款既係依借款人呂清河之指示所為，自不能謂其並未交付 借款於呂清河，而認渠等間並無系爭抵押權所擔保之債權 債務關係存在，上訴人此部分主張，並非可採。 ⒋至上訴人稱黃美香於原審112年5月12日答辯狀有自認係呂 明洲向黃美香借款云云，然觀書狀黃美香係敘述系爭抵押 權所擔保債權由來而提及最初係借款予呂明洲，並提及嗣 由呂清河債務承擔，再另向黃美香借款，系爭抵押權所擔 保債權確實存在等情（原審卷二第45-48頁），並無自認 與呂清河間無系爭抵押權所擔保債權存在之意思，上訴人 此部分主張，應有誤會，附此敘明。
⒌從而，呂清河承擔呂明洲積欠黃美香借款債務400萬元，並 陸續向黃美香借款400萬元、200萬元，合計1000萬元，堪 予認定。系爭抵押權擔保呂清河對於黃美香現在（包括過 去所負尚未清償）及將來在1000萬元範圍內所負之債務， 包括借款、保證，有登記謄本可憑，並為兩造所不爭執， 則上訴人主張系爭抵押權所擔保債權不存在，並無可採。 ㈡上訴人請求撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，有無理 由？是否逾除斥期間？
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損 害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為 限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2 項定有明文。又按民法第245條規定，債權人之撤銷權， 自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時 起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行 為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人 知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤 銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權 之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外， 並須知債務人及受益人亦知其情事時起算（最高法院101 年度台上字第1753號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權擔保之債權包括呂清河於110年3月22日承擔 呂明洲積欠黃美香之借款債務400萬元，及其向黃美香借 款400萬元，另於翌日借款200萬元，合計1000萬元，已如 前述，則就承擔呂明洲債務部分，係先有債權之存在，而 後始為抵押權之設定，並無對價關係，屬無償行為，其餘 600萬元部分，係呂清河於設定當天及翌日所借，有對價 關係，屬有償行為無誤。又上訴人雖於110年8月2日即查 詢取得系爭不動產登記謄本（外放執行影卷），就系爭抵
押權登記內容固已明瞭，然就系爭不動產其中建物部分之 價值若干，則無明確事證可認於知悉登記內容時即已知悉 ，是僅能認上訴人於110年11月11日收受系爭執行事件為 核定拍賣最低價額之通知時，知悉系爭不動產鑑定價格合 計1020萬元（外放執行影卷），經扣除登記謄本所揭示原 第一、第二順位抵押權各登記最高限額246萬元、660萬元 ，剩餘114萬元，始知系爭抵押權設定擔保最高限額1000 萬元債權，將影響其他普通債權人就系爭不動產取償，即 害及債權之事實。從而，上訴人於111年11月1日行使撤銷 權，應尚未逾除斥期間，被上訴人抗辯上訴人因聲請本票 裁定、強制執行，於000年0月間已知系爭抵押權設定之事 實，行使撤銷權已逾除斥期間云云，並非可採。 ⒊上訴人所持對於呂清河之執行名義，為本票許可強制執行 裁定，而本票乃呂清河因擔任呂明洲為法定代理人之威德 企業行與上訴人間買賣契約連帶保證人，於109年5月27日 簽發，到期日係110年5月29日，有買賣契約書、系爭執行 卷附本票裁定、本票影本可憑（本院卷第131-133頁、外 放執行影卷節本），可見上訴人於系爭抵押權設定前與呂 清河間已有債權債務關係存在，系爭抵押權於110年3月22 日設定時，尚未清償。嗣系爭執行事件就系爭不動產拍賣 所得，因系爭抵押權為第三順位抵押權，得優先於上訴人 之本票債權受償，上訴人債權因此未獲足額分配，有系爭 分配表可稽（原審卷一第29-38頁），上訴人據以主張系 爭抵押權設定害及伊債權，堪認有據。是就系爭抵押權設 定擔保呂清河債務承擔呂明洲400萬元借款債務部分，因 屬無償行為，既害及上訴人債權，上訴人訴請撤銷，自屬 有據。惟系爭抵押權另擔保呂清河借款600萬元部分，係 屬有償行為，雖害及上訴人債權，然上訴人主張黃美香明 知呂清河債務狀況不佳，即知設定系爭抵押權有害及呂清 河債權人即伊債權乙節，無非以呂明洲係以事業周轉不善 欲向黃美香借款，且情況危急等節為據（本院卷第88頁） ，而上情僅係關於黃美香對於呂明洲財務狀況之認知，尚 難據以推認另有實際出借600萬元之黃美香，對於呂清河 以系爭不動產設定系爭抵押權有害及呂清河債權人之債權 乙節，亦知其情事，上訴人復無其他舉證，自難為有利上 訴人之認定。從而，上訴人訴請撤銷系爭抵押權設定擔保 債權600萬元部分之債權及物權行為，即非有據。 ㈢上訴人請求剔除系爭分配表關於黃美香於次序7、18受分配部 分，有無理由？
系爭抵押權所擔保債權之存在，已如前述，則上訴人此部分
消極確認之訴，即非有理。惟上訴人請求撤銷系爭抵押權設 定擔保超過600萬元部分之債權及物權行為，應屬有據，經 撤銷後，系爭分配表以黃美香為第三順位抵押權人，將其列 於次序7、18，受分配執行費6萬4000元、第三順位抵押權債 權800萬元，應依序變更為4萬8000元（600萬元×0.008＝4萬8 000元）、600萬元，逾此範圍部分應予剔除。七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除黃美 香於系爭分配表次序7分配超過4萬8000元、次序18分配超過 600萬元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則 無理由，應予駁回。原審就不應准許部分，判決上訴人敗訴 ，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，並無理由，應駁回上訴。至上述應予准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，則有未恰，上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，應屬有理，爰廢棄改判如主文第2 項所示。又上訴人於本院追加之訴，聲明請求撤銷系爭抵押 權設定擔保債權超逾600萬元部分之債權及物權行為，為有 理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴，均為一部有理由 ，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日 民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽
法 官 郭慧珊
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日 書記官 林明慧
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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