臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度勞上字第4號
上訴人即附 陳明坤 住○○市○○區○○街00號16樓之1
帶被上訴人
訴訟代理人 陳旻沂律師
複代理人 吳艾黎律師
訴訟代理人 楊櫻花律師
被上訴人即 財團法人電信技術中心
附帶上訴人
法定代理人 吳宗成
訴訟代理人 范國華律師
郭凌豪律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國11
1年11月18日臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第210號第一審判
決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於113年4月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人甲○○主張：
㈠甲○○自民國105年9月1日由被上訴人財團法人電信技術中心（ 下稱電信中心）資深經理謝善雄邀聘爭取國家通訊傳播委員 會（下稱NCC）之資安旗艦計畫專案，工作內容包括撰寫計 畫書、找部屬、評估合格廠商，甲○○自受僱後即開始撰寫相 關資料，電信中心受領勞務成果，卻未給付105年9月至11月 之工資，迄105年12月1日兩造簽立書面聘僱契約，電信中心 始按月給付工資新臺幣（下同）77,038元。然勞動契約之成 立不以書面為限，且兩造當時約定工作地點為甲○○家中、月 薪約7至8萬元，電信中心並於000年00月間要求甲○○招募部 屬，於同年00月間受派前往拜訪客戶、提出報告及參與會議 ，足證兩造於上開期間已有僱傭關係，電信中心應依勞動基 準法（下稱勞基法）第22條第2項前段規定，給付所欠3個月 工資合計231,114元。縱認兩造間無僱傭關係存在，電信中 心無法律上原因，受領甲○○所提供勞動力之利益，致甲○○受 有損害，依民法第179條前段規定，電信中心亦應返還所受 領相當於薪資之不當得利231,114元，請求擇一為有利判決 。
㈡甲○○於105年12月1日與電信中心簽立為期一年之員工聘僱契
約書，擔任專案經理，復簽立自106年12月1日起未定期限之 員工聘僱契約書擔任經理，107年1月起薪資調整為每月80,9 31元（含本薪78,931元、職務加給2,000元）。甲○○任職期 間表現優秀、工作積極，105年度至107年度考績均為甲等， 108年上半年年中考績卻遭評定為乙等，並於108年8月20日 將甲○○調離現職，改派其他工作，甲○○於缺乏任何資源下， 108年下半年年終考績仍有乙等，然電信中心竟於109年上半 年年中考績將甲○○考核為丙等，且於輔導期初即遭電信中心 人事主管暗示其輔導考核不會通過，甲○○輔導期中所負責之 5G計畫項目亦遭電信中心自行停止，導致輔導期績效無法通 過，致遭電信中心以不能勝任工作為由，於109年11月19日 預告於同年月29日終止勞動契約。電信中心108年年中考績 評等有重大瑕疵，後續調職、考績及解僱，失其合理基礎， 其所為解僱不合法，兩造僱傭關係仍然存在。又甲○○接獲電 信中心通知解僱後，即以存證信函向電信中心表示願提出勞 務給付，經其回函拒絕受領，其受領勞務遲延，甲○○無補服 勞務之義務，得依民法第486條、第487條規定，請求電信中 心按月於每月15日給付工資80,931元。 ㈢甲○○任職期間，因負責「國際海纜障礙展示資訊及整合」系 統，需即時回覆客戶端或長官端訊息，並即時處理障礙申告 ，海纜監控為一級國安單位，必須維持24小時全天候運作， 甲○○常於下午5時30分下班後仍須進行各種工作上之討論， 依LINE對話紀錄截圖上之日期、時間計算平日及例休假日加 班費如附表一至四所示（甲○○為簡便計，加班未滿30分鐘不 予計算；例假日加班超過8小時仍以8小時計算），電信中心 應依勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第36條第1項、 第37條第1項、第39條規定，給付甲○○平日加班費27,687元 、休息日加班費64,125元、例假日加班費41,789元。 ㈣甲○○於109年6月29日開會時，遭電信中心副執行長林炫佑大 聲辱罵甲○○CP值最低、錢賺夠了可以先離開等語，電信中心 知悉後怠為處置，甲○○於109年8月5日復向人事主管殷其光 反應，電信中心亦未啟動調查處理，反由人事主管向甲○○說 服優退，甲○○受此羞辱後精神不穩，並向精神科醫師求助， 電信中心違反職業安全衛生法（下稱職安法）第6條第2項第 3款規定，甲○○自得依民法第184條第2項本文、第195條第1 項前段規定，請求電信中心賠償精神慰撫金493,414元。 ㈤聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡電信中心應自109年11月 30日起至甲○○復職前一日止，按月於當月15日給付甲○○80,9 31元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；㈢電信中心應給付甲○○858,129元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（甲○○僅就 原審判決駁回其請求確認僱傭關係存在及按月給付薪資80,9 31元、105年9月至11月工資231,114元、精神慰撫金100,000 元上訴，加班費敗訴部分未據其上訴，非本院審理範圍）。二、被上訴人即附帶上訴人電信中心則以：
㈠兩造僱傭關係始於105年12月1日，於109年11月29日終止。甲 ○○於105年9月至11月期間提供相關資料、報告予電信中心， 並與電信中心有電子郵件或LINE通訊軟體對話來往，係因甲 ○○為謀取至電信中心任職，而向電信中心展現其能力，甲○○ 縱有提供勞務，亦僅為好意施惠關係，電信中心受領勞務自 有法律上原因。兩造於上開期間並無僱傭關係，電信中心亦 未授權謝善雄聘僱甲○○，謝善雄告知甲○○薪資數額係因甲○○ 之詢問，方告知大概金額，兩造就工作時間、地點、薪資等 勞動條件均未達成意思表示合致，況甲○○任職電信中心長達 4年，未曾請求給付105年9月至11月之薪資，可見甲○○亦認 於上開期間兩造無僱傭關係，縱認甲○○得為請求，惟電信中 心係於每月15日給付當月份薪資，甲○○於110年10月20日提 起本件訴訟，其請求105年9、10月之薪資給付請求權已罹於 5年時效期間，且甲○○嗣於111年4月14日始於民事準備㈤狀追 加不當得利返還請求權，此亦應適用薪資之短期消滅時效， 則105年9月至11月薪資均已罹於5年時效期間，電信中心得 為時效抗辯拒絕給付。
㈡依兩造簽訂之員工聘僱契約書，甲○○係受聘擔任電信中心之 「專案經理」（105年12月1日至106年11月30日）及「經理 」（106年12月1日起），負責電信中心各項專案計畫之申請 及執行、業務規劃及擴展，且該職位尤其重視與電信中心內 部單位及外部客戶間之溝通及協調能力，惟甲○○任職期間， 於執行計畫時與內部單位或外部客戶間之溝通及協調均有重 大衝突，方致甲○○108年年中考績評為乙等，電信中心乃依 人事管理辦法（下稱系爭管理辦法）第43條規定，經甲○○同 意後，於108年8月20日派任其他職務，改協助其他組工作執 行，而甲○○係經理級人員，仍需獨立負責電信中心之業務規 劃及擴展，故仍勸請甲○○獨立規劃並爭取相關專案，亦有提 供3個專案題目予甲○○選擇，然甲○○怠為爭取，態度消極， 縱甲○○有自行提出專案計畫，惟歷經二月餘，於109年6月29 日內部評估可行性時，甲○○提出無實質內容之簡報，最終亦 無法完成專案規劃，甲○○於109年度年中考績被核定為丙等 後，電信中心依系爭管理辦法第41條規定，對甲○○執行為期 3個月之績效輔導計畫，並由謝善雄等人對甲○○提交之輔導 報告提供具體改善建議，惟甲○○除繳交之報告與輔導題目無
關之外，不願積極與謝善雄討論、不願接納他人意見，導致 其繳交之報告缺乏創新性，無法作為未來爭取專案之參考資 料，致輔導成效仍未達預期之標準，顯見甲○○客觀上之溝通 協調、爭取專案之能力均有不足，且主觀上工作態度消極， 就經理一職實有不能勝任工作之情形，電信中心已給予機會 改善而未能改善，始依勞基法第11條第5款終止僱傭關係， 符合解僱之最後手段性原則，自屬適法。
㈢電信中心並無要求或指示甲○○必須於平日延長工作時間或例 休假日工作，甲○○亦無實際提供勞務時間或提出勞務成果， 且電信中心之加班費係採申請制度，甲○○對此知之甚詳，甲 ○○主張依LINE對話紀錄截圖請求加班費，既未事前申請，亦 未事後回報加班時數，部分對話更係甲○○自行開啟，電信中 心亦未要求甲○○需待命回覆問題，自不足據以認定甲○○係因 有加班必要而需於正常工作時間外工作，無從請求電信中心 給付加班費。
㈣就甲○○主張遭職場霸凌一事，係因109年6月29日開會時，甲○ ○提出之簡報無實質內容，林炫佑方為適當之評論，並無對 甲○○辱罵或人身攻擊等刻意傷害之敵對行為，且甲○○提出之 病歷表主訴或醫囑，均為醫師基於甲○○主觀自述而記載，並 非客觀事證，無法證明甲○○前往就醫與職場霸凌間之關聯性 ，林炫佑對甲○○之工作表現為評論，自不構成職場霸凌，甲 ○○主張遭林炫佑為精神上不法侵害，並認電信中心違反職安 法第6條第2項第3款規定，亦無理由等語，資為抗辯。 三、原審判決電信中心應給付甲○○加班費116,945元，及自110年 10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回甲○○其 餘之訴。甲○○就其敗訴部分提起一部上訴（確認兩造間僱傭 關係存在及按月給付薪資80,931元、105年9月至11月工資23 1,114元、精神慰撫金100,000元，其餘敗訴部分未據上訴， 均非本院審理範圍），聲明：㈠原判決不利於甲○○後開上訴 部分廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢電信中心應自109 年11月30日起至甲○○復職前一日止，按月於當月15日給付甲 ○○80,931元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；㈣電信中心應再給付甲○○331,114元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。電 信中心請求駁回甲○○之上訴，並就其敗訴部分提起附帶上訴 ，聲明：㈠原判決不利電信中心部分廢棄；㈡上開廢棄部分， 甲○○於第一審之訴駁回。甲○○則聲明請求駁回附帶上訴。四、兩造不爭執事項：
㈠甲○○於105年12月1日簽立為期一年之員工聘僱契約書（原審 卷二第85至91頁），擔任電信中心之專案經理，約定聘僱期
間自105年12月1日至106年11月30日，約定工資每月77,038 元，按月於每月15日給付。嗣於106年11月13日再與電信中 心簽立未定期限之員工聘僱契約書（原審卷一第41至44頁） ，約定自106年12月1日起受僱擔任電信中心之經理，職務內 容包括配合單位任務，負責各項專案計畫申請及執行、業務 規劃及擴展與上級主管交辦事項等，約定工資每月78,632元 （含本薪76,632元、職務加給2,000元），按月於每月15日 給付。自107年1月起調整工資為每月80,931元（含本薪78,9 31元、職務加給2,000元）。
㈡甲○○105至107年年終考績均經電信中心評定為甲等。 ㈢甲○○108年年中考績經電信中心評定為乙等，經甲○○提出考績 申訴。
㈣甲○○於108年8月20日簽立職務異動訪談紀錄（原審卷一第123 頁）。
㈤甲○○109年年中考績經電信中心評定為丙等，電信中心令其進 行績效輔導計畫。
㈥電信中心於109年第4次人事評議會決議依系爭管理辦法第42 條第1款「考核成績列為丙等且經績效輔導仍未見改善」之 規定，將甲○○辦理資遣。
㈦甲○○於109年11月19日收受電信中心開立之離職證明書（原審 卷一第133頁），通知甲○○於109年11月29日依勞基法第11條 第5款規定終止勞動契約。
㈧如認兩造間僱傭關係自109年11月30日起繼續存在，電信中心 應按月於當月15日給付甲○○工資80,931元。 ㈨甲○○有如原審卷一第283至285頁所示之就醫紀錄。 ㈩甲○○為碩士畢業，於其主張109年6月29日遭林炫佑辱罵前之 年收入約160餘萬元；電信中心資本額為5億元。 兩造對附表一至四各編號，甲○○未請求或原審判決認定非休 息日、非加班、加班未逾8小時之部分，均無爭執。 如本院認定甲○○可請求附表一編號1-7、9-10、12-28之平日 延長工時工資，附表二編號1、3-20之休息日加班費，附表 三編號2-5、7、9、10、11之星期日加班費，附表四編號1、 2之國定假日加班費，對原判決認定上該各該附表編號可請 求加班費金額（各附表「原審認定之加班費」欄），並判決 應給付平日延長工時工資為27,687元、休息日加班費63,188 元、星期日加班費20,674元、國定假日加班費5,396元，合 計116,945元。
五、本件爭點：
㈠甲○○得否依僱傭契約或不當得利之法律關係，請求電信中心 給付231,114元？
㈡電信中心依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係是否 合法？甲○○請求確認自109年11月30日起僱傭關係繼續存在 ，及請求電信中心應按月給付薪資，有無理由？ ㈢兩造於平日下班後及例休假日以LINE所為關於工作內容之對 話，是否屬於加班？如是，其可請求平日延時工資、休息日 、星期日及國定假日加班費，金額為若干？
㈣甲○○依民法第184條第2項、第195條第1項前段規定，請求精 神慰撫金，有無理由？如有，金額以若干為適當？六、本院判斷：
㈠甲○○得否依僱傭契約或不當得利之法律關係，請求電信中心 給付231,114元？
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，亦為民事訴訟法第277條本文明定。甲○○主張兩造於105 年9月至11月間存在僱傭關係，為電信中心否認，自應由甲○ ○負舉證責任。經查：
⑴甲○○主張其於正式簽約受聘僱前，即有為電信中心撰寫計畫 書、受派拜訪客戶、提出報告書及參與電信中心內部會議， 而與電信中心成立僱傭關係等，並提出其與謝善雄、林炫佑 自105年9月9日至105年11月20日之電子郵件、LINE對話紀錄 截圖為據（見原審卷一第37至39頁、卷二第175至180頁、卷 三第31至42頁）。然證人謝善雄已證稱：我在105年9月1日 至11月30日擔任電信中心所屬檢測暨網通技術組（下稱檢技 組）經理。甲○○寄附加檔案「TTC 4G監控」電子郵件給我， 是因為電信中心當時與NCC洽談一資安專案，需要一個專案 經理負責專案的規劃與執行，副執行長林炫佑請我找看看有 無合適人選，我與甲○○曾於86至93年間在台灣大哥大公司共 事，甲○○在105年間剛好從該公司離職，有向我表示想再找 類似資安方面的工作，我向甲○○表示電信中心有要找一位專 案經理負責規劃及執行資安相關專案，當時我們不清楚甲○○ 是否有這方面的經驗，希望他能讓我們知道他有資安這方面 的能力可以符合電信中心的需求，所以希望他提出相關的資 料來證明他具備資安相關能力，當時我有與甲○○陳述該專案 未來的方向，希望他若有想法或作法可以讓我們知道他規劃 的方向可否達到該專案的目標，所以當時請甲○○提供其所瞭 解資安相關規劃供我們參考，林炫佑看過提供的資料後有一 些疑問，故與甲○○以電子郵件相互溝通討論。我沒辦法自己 決定聘僱甲○○。我們的聘用有經過完整制度簽核，我只能推 薦並將資料往上送，沒有權限決定，甲○○的職位和薪資，我
也沒經過長官授權等語（見原審卷三第15至16、18至19頁） ，依其所證，要求甲○○提出規劃資料或報告，係為瞭解甲○○ 是否足以勝任上開專案經理之職，作為電信中心評估是否予 以僱用之依據，電信中心並未於105年9月1日即確認僱用甲○ ○，與之成立勞動契約。
⑵謝善雄固於105年10月26日傳送「你的薪水之前我有大概跟你 講過，應該可以在7～80K左右」、「我有跟炫佑說，他認為 應該是OK」等訊息予甲○○（見原審卷三第33頁），惟觀諸前 後文義內容，係甲○○與謝善雄討論將來其進入電信中心工作 及招募其團隊成員之薪資等相關事宜（見原審卷三第33至36 頁），且可知尚須由林炫佑決定，其無獨立決定是否聘僱甲 ○○及其薪資數額之權限，與謝善雄證述其無權限決定甲○○之 職位、薪資，及電信中心提出之分層負責明細表關於「一般 人員」之人事聘免及考核，係由組長/室主任提請、副執行 長審核、執行長審核/核定，最後由董事長核定等內容相符 （見原審卷二第159頁），甲○○主張謝善雄業經長官授意聘 僱之，自無足取。
⑶甲○○雖於105年10月至11月間，受電信中心要求執行NCC會議 紀錄，調整報告與計畫書、尋覓及拜訪廠商等（見原審卷三 第37至42頁），惟謝善雄亦證稱：當時有一專案尚未成行， 我們認為甲○○未來到電信中心工作的機會很高，所以有請甲 ○○先就適合人選進行瞭解及訪談，他跟我接觸期間有從事其 他工作，他應該是有答應其他委託人何時要完成，所以在10 5年12月1日前還沒有辦法到電信中心工作（見原審卷三第19 頁），可徵係因電信中心因認甲○○將來有極高機會進入電信 中心工作，遂由其先行挑選合適團隊成員並參與專案相關規 劃及執行，俟105年12月1日正式入職電信中心帶領團隊執行 專案，謝善雄所證並無違背常理之處。況本件無從認定兩造 於105年9月至11月間已約明甲○○於該期間內之工作對價、工 作內容等契約具體內容，甲○○迄至109年00月間經電信中心 終止勞動契約，長達近4年期間，亦未曾請求105年9月至11 月之薪資報酬，亦與常情不符，綜合上開說明，甲○○主張兩 造於該期間已成立僱傭關係，並無可採，自不得請求電信中 心給付該期間之薪資。
⒉甲○○另主張：倘認未成立僱傭關係，電信中心無法律上原因 ，受領其所提供勞動力之利益，致其受有損害，應依民法第 179條前段規定返還所受領相當於薪資之不當得利231,114元 等語。惟按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得 利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律 上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付
而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目 的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證 明其欠缺給付之目的。查甲○○於上開期間提供上開勞務，在 職多年亦未曾向電信中心索取報酬，證人謝善雄並已就甲○○ 提出報告、挑選團隊成員等原因證述如前，甲○○並未就其給 付欠缺給付之目的舉證以實其說，自不得向被上訴人請求不 當得利。
㈡電信中心依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係是否 合法？甲○○請求確認自109年11月30日起僱傭關係繼續存在 ，及請求電信中心應按月給付薪資，有無理由？ ⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身 心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用 勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇 主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」 （最高法院109年度台上字第2717號判決意旨參照）。勞基 法第11條第5款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任者， 應依勞工於受僱期間之全程表現判斷，舉凡勞工客觀上之能 力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵 攝在內（最高法院112年度台上字第578號判決意旨參照）。 亦即，解僱勞工之具體事實，在程度上應具相當之對應性， 該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事 業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間 之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，即應綜合判斷其 工作態度、團隊互助及客觀工作能力等，且須雇主於其使用 勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得 終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。
⒉甲○○主張：其任職期間表現優秀、工作積極，105年度至107 年度考績均為甲等，108年年中考績遭評定為乙等，考績評 等有重大瑕疵，108年8月20日將其調職、108年年終考績乙 等、109年年中考績丙等及輔導期績效無法通過予以解僱， 均失其合理基礎，電信中心以解僱為目的進行各種考績及職 務調動安排，所為解僱不合法等語。電信中心則辯稱：甲○○ 工作表現沒問題，108年年中考績係因溝通能力不足評定乙 等等語。經查：
⑴甲○○於108年度年中考績評定為78分、乙等，其直屬主管丙○○ 於考績表記載評語為：具工作能力、溝通技巧可再強化，關 於「團隊合作、溝通能力」之指標項目，初核分數僅給予乙
等、70分，甲○○自評該項目分數亦僅為75分（見本院卷一第 第219頁），顯見甲○○在該項目表現有待加強。又丙○○評核 計算結果為80.6分、甲等，單位主管（副執行長）林炫佑複 核80分、甲等，最終由執行長范俊逸核定為78分、乙等（見 本院卷一第221頁）。甲○○雖稱：核定成績非范俊逸書寫， 其於人評會有提出質疑，但范俊逸竟然沒回答，所以認為范 俊逸應該不知道打考績的事等語，並請求調取該次人評會錄 音。然經本院詢問甲○○質疑之內容，其稱：「我問執行長我 的考績被打乙，不知道是誰打的，不曉得什麼原因。他都沒 有說任何話，只有講說感謝我今天的發言」（見本院卷一第 106頁），依其所述，范俊逸並非沒有回應，且未表明考績 非其核定，無法以此推認執行長核定欄位之考績乙等非其所 為。況甲○○就108年度年中考績提出申訴，經電信中心於108 年9月11日召開108年第3次人事評議會，范俊逸實際到場參 與該次人評會，倘范俊逸未核定甲○○108年度年中考績為78 分、乙等，自當提出質疑，然該次人評會決議內容明載：甲 ○○表現尚符合預期，惟均屬原份內工作，而因個人工作態度 、溝通能力、缺乏團隊合作精神，影響整體績效，須再改善 溝通技巧與提升跨部門合作能力，決議維持原評定之考績， 有會議紀錄、簽到表可參（見原審卷二第93頁、本院卷一第 341頁），可徵甲○○108年年中考績並非因工作表現不佳，而 係溝通協調能力需再加強改善，而遭評等為乙等，且無其所 指未經執行長核定成績之情，甲○○於本院執前詞否認108年 年中考績表之真正，並無可取。至甲○○聲請調取該次人評會 錄音，欲證明范俊逸蓋完章，並不知道考績被改。然觀諸甲 ○○提出之電子郵件文意僅稱會就甲○○說明之5分鐘全程錄音 （見本院卷二第108頁），而范俊逸於該段時間並未向甲○○ 表示其不知悉，且范俊逸已參與人評會討論作成維持乙等決 議，如前所述，自無調取該錄音必要，縱電信中心無法提出 該錄音資料，亦不影響本院前揭認定。
⑵甲○○雖以原小組成員乙○○之證言，主張其溝通能力沒問題， 惟乙○○僅證稱：甲○○擔任小組領導時，針對我們工作內容， 溝通上我的感受是沒有問題，我們整個小組相處相當融洽等 語（見本院卷二第28至29頁），然此僅能認定甲○○在其領導 之小組內部無溝通問題。而證人丙○○即電信中心檢技組主任 於原審證稱：甲○○在職期間是擔任我們這組的經理，其於10 8年年中考績評定為乙等，是因108年執行政府補助案，需與 委託單位或電信中心其他部門及相關業界做溝通協調，甲○○ 於溝通協調過程中有一些爭議或不妥適之情形。我所述之溝 通協調及爭議問題，是例如單位希望做一些工項溝通，或需
要與資安組做一些系統上的資料格式介接，甲○○在此方面的 溝通會有一些爭執及爭議等語（見原審卷二第324至325頁） ，乙○○亦證稱：我原本在檢技組，後來轉入資安組，資安組 的同仁跟我說當時有一些紛爭的情形，我們做的是分項3， 他們做的是分項1跟分項2，他們覺得有時候NCC在指派工作 沒有那麼精確，就會發生一些爭議，有一些不滿的情緒，我 有跟他們說很抱歉，其實我們都是做事的人，工作項目有時 候不清楚，是需要上層去溝通，事後我們有講開，事前我在 檢技組是不知道有這件事。需要上層去溝通，就是要資安組 的主管與明坤經理去溝通分項的細項工作執行要怎麼做等語 （見本院卷二第21、29至30頁），足見確曾發生甲○○與資安 組就分項細項工作分配溝通協調不良之情。又證人即時任資 安組經理之林高裕證稱：甲○○進來工作後，我是擔任資安組 的經理，被證7報告是我於108年8月寫的，依我跟甲○○接觸 或同仁表示狀況為依據。當時通傳會計畫過程中有一些工作 上被甲○○的任務作不公平的分配，造成同仁影響。甲○○是分 項3負責人，應該要承擔該分項所有的任務及責任，但我自 己感覺是甲○○在拗我們團隊。這些都是在106至108年陸續發 生的，我的下屬鄭世傑反應與甲○○無法共事，因為被甲○○拗 得很嚴重，後來離職有一部分也與甲○○有關。MCCSC場域完 成後，甲○○亦未配合副主任指示，拒絕將分項3系統原始碼 給我們進行檢測（即被證8所載內容，原審卷二第113頁）， 則無法得知程式碼是否有漏洞等語（見原審卷二第313、316 至318頁），其並逐項敘明被證7所載各項內容認為甲○○逃避 或推託工作之情形（見原審卷二第313至316頁，被證7見原 審卷二第103至111頁），與乙○○證述檢技組與資安組間就分 項工作細項發生爭議，並無不符，應可採信，足見甲○○為檢 技組小組領導，與其他組別關於負責分項工作之溝通協調或 配合協助確有爭議，且已造成其他小組不滿，影響團隊合作 士氣及不同組別成員之相處，電信中心辯稱係因溝通協調能 力不佳而考績乙等等語，應屬可信。甲○○既有上該情形，電 信中心基於系爭管理辦法規定，核定甲○○108年年中考績乙 等，行使僱用人之人事管理權責，難認有甲○○所指重大瑕疵 之情形。甲○○徒以其工作表現優秀、每年都有達到KPI云云 ，主張108年年中考績不應評定為乙等，殊無可採，其聲請 調取資安旗艦計畫108年度考績之KPI資料，與其跨部門之溝 通協調能力無涉，無調查必要。
⑶甲○○又主張：電信中心將其移出專業擅長之原任職部門，改 派其他工作，係惡意調職等語。然依管理辦法第43條規定： 「員工執行績效表現欠佳及不堪適任原職位者，經本中心審
酌其考核成績或具體事蹟，經晤談協商，並符合第47條之調 動條件後，調整其職務及薪資。」（見原審卷二第47頁）， 甲○○擔任檢技組小組領導，確有前述溝通協調能力不佳之情 形，且已造成組別間之不睦，其108年年中考績並經評定為 乙等，電信中心考量上情調整其職務，並未違反上開管理辦 法規定。又甲○○係於108年8月20日與林炫佑晤談後，同意自 即日起調離現職，不再擔任NCC委託辦理之資安旗艦計畫分 項三C-NOC計畫專案經理，由檢技組主任另行安排其他任務 ，初步規劃將協助通傳會規劃5G small cell在臺北市公用 鐵桿專案研究或配合其他專案執行，每月提出工作進度報告 ，由檢技組主任評估執行績效，有職務異動訪談紀錄可稽（ 見原審卷一第123頁）。證人即電信中心檢技組經理謝善雄 證稱：甲○○調職後，我擔任他的主管，108年中甲○○調離現 職，林副執行長有跟我表達甲○○做專案與資安組溝通有滿大 的問題，執行長對甲○○當時似乎也有一些地方不滿意，也有 討論甲○○去留問題，林副執行長跟我說希望甲○○可以離開原 來的位置，甲○○後來也同意，但他的條件是希望可以保留原 來在2樓的辦公室，我就帶甲○○去6樓找林副執行長，林副執 行長也同意他的要求，所以甲○○才調離現職（見原審卷三第 20頁），丙○○亦證稱：108年8月20日調職，是因甲○○負責C- NOC計畫專案經理執行期間發生上述溝通協調及爭議的問題 ，當時我們副執行長有請謝善雄經理與甲○○溝通，將他調離 計畫專案經理的職務，他簽立同意書後始調離該職務等語（ 見原審卷二第325頁），可知甲○○係經溝通討論後同意調派 其他職務為其他專案研究，甲○○並提出條件協商而後同意調 職，電信中心經晤談協商後，依管理辦法第43條規定將其調 職，自屬合法。
⑷甲○○復主張：108年年終考績，丙○○之考核成績為79.8分，依 一般經驗法則及考慮誤差值，應採取四捨五入之方式而計為 80分並評為甲等，較符合誠信原則，但卻評為乙等，已屬不 合理。而其後之各級主管雖亦評為乙等79分，甲等與乙等應 有明顯之不同表現，但電信中心也未說明及舉證，可見本次 評等違反誠信原則而屬權利濫用等語。然丙○○評核分數79.8 分、乙等，林炫佑複核分數79分、乙等，108年年終考績79 分、乙等，有108年年終考績表、考績通知書可參（見本院 卷一第293、295頁），員工考績評核乃雇主之人事管理權限 ，由雇主綜合評估員工之工作表現等各種能力後核定，並無 所謂必須四捨五入評定為甲等之理，況甲○○於108年年終考 績與108年年中考績無明顯差異，108年年中考績亦無甲○○所 指重大瑕疵情形，如前所述，甲○○遭解僱係因109年年中考
績丙等，未通過績效輔導期間評定，並非因108年年終考績 導致需受輔導進而影響其工作權，甲○○徒以本次評等違反誠 信原則而屬權利濫用，主張考績應為甲等，自無可取。 ⑸就109年年中考核部分，甲○○先稱：108年8月20日調職後至00 0年0月間，其直屬主管均為丙○○，謝善雄於109年7月6日始 擔任其直屬主管，謝善雄評定109年年中考績有程序瑕疵等 語。然證人丙○○證稱：甲○○調離C-NOC職務後，由謝善雄擔 任其主管，我當時是該單位的代理主任（見原審卷二第328 頁），謝善雄亦證稱：甲○○調職後，我擔任他的主管。108 年8月至109年7月擔任甲○○主管，人事主管把他的差勤都由 我簽核等語（見原審卷三第21、25頁），依甲○○之差勤簽核 紀錄，至遲於109年6月5日即由謝善雄為單位主管核准其請 假申請（見本院卷二第347、351頁），甲○○稱謝善雄於109 年7月前非其直屬主管、109年年中考績評定有程序瑕疵云云 ，並無可取。甲○○另主張：109年中考績表有多處塗改，且 謝善雄於塗改前的分數10位數應為7，而副執行長塗改前為7 0，可見原來的評等至少仍是70分以上之乙等，但卻都塗改 成為60幾分之丙等，可證明電信中心係刻意塗改、計算以符 合長官要評等為丙等之要求，有權利濫用之情形；之前改派 新職務之不合理，電信中心一方面不給予調職後工作資源與 協助，另一方面又將乙等降低評等為丙等，亦屬權利濫用； 謝善雄曾執行專案犯錯上報遭記過，丙○○曾犯錯遭降職，考 績皆不曾為丙，黃姓、郭姓員工係因犯下重大疏失而考績丙 等，甲○○卻在毫無過錯之情況下，考績從乙最高分，驟降為 丙，不符比例原則屬權利濫用云云。然丙○○證稱：109年年 中考績表是我的簽名，分數67、等第丙是我打的，我簽考績 表時，就已經看到謝善雄評分的欄位有塗改了，我有稍微問 一下，他說他做一些分數的調整，因為這邊有權重跟百分比 ，我確認那是你要打的分數，確認後我才去做後面單位主管 的簽核等語（見本院卷二第16、18頁），顯見謝善雄、丙○○ 所打分數均係出於其等考核結果終局所為之決定，甲○○以遭 塗改為由否認109年年中考績表之形式真正，殊無可取。又 謝善雄、丙○○、林炫佑為甲○○主管，本有評核或修改自身所 評分數之權限，甲○○主張係電信中心刻意塗改、計算符合長 官要評等為丙等之要求、將乙等降低評等為丙等，為權利濫 用云云，為其個人臆測，並無可採。至電信中心其他人員未 曾考績丙等，或因重大疏失考績丙等，係電信中心衡量各員 工所犯錯誤態樣、造成損害或平時工作表現等諸多因素所為 決定，無從於本案引用並謂甲○○109年年中考績丙等違反比 例原則而屬權利濫用。
⑹又甲○○109年年中考績經評定為67分、丙等，謝善雄初核評語 為：尚須加強爭取專案各項技巧與能力，工作產出不符合期 待（見本院卷一第393頁），評定丙等原因並據證人謝善雄 證稱：甲○○調職後，我擔任他的主管，當時我們希望原告可 以創造新的專案自己找題目，我記得他後來提出3D戰情室的 題目，認為未來有發展潛力，我們就讓他以這個題目去規劃 ，他只負責這個題目，沒有其他工作，但他從3D戰情室的專 案開始，他做的資料不足，當時還有其他3個前瞻性的題目 讓他挑選有意願從事的題目，他都沒有反應也似乎沒有意願 挑選，而109年上半年的考績會從貢獻力、創新力及態度去 考核，若以專案經理的角度來說，甲○○在這方面確實比較弱 勢，我個人覺得甲○○在創新力及貢獻度上確實不符合其在經 理上的職位，我也有跟他提過是否願意降職，但他不願意。 109年考績考評內容，我寫甲○○的表現不符預期等語（見原 審卷三第21至22、25頁），證人丙○○則證稱：109年年中考 績評定為丙等，是108年甲○○被簽請調離該職務，因檢技組 的主要業務包含檢測驗證、技術服務及專案執行，經與甲○○ 討論後，他認為他適合專案執行的工作，所以請他負責專案 執行的工作，因專案要去向政府爭取給預算才能執行，他有 嘗試去爭取，但無具體成果，我們有告知甲○○要去爭取專案