臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第84號
上 訴 人
即 被 告 紀明松
選任辯護人 盧凱軍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第632號，中華民國112年12月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22175號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於紀明松如其附表二編號5、6部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
紀明松犯如附表二編號6所示之罪，處如附表二編號6「本院主文」欄所示之刑及沒收。
紀明松被訴如起訴書附表編號5所示幫助販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、紀明松明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品，不得持有、販賣。詎仍意圖營利，基於販賣 第一級毒品之犯意，於附表一編號6所示時、地，以附表一 編號6所示方式，販賣第一級毒品海洛因予王成三。嗣因警 方就紀明松持有之0000000000號行動電話門號實施通訊監察 ，而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴範圍說明：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處 分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴， 其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不
在上訴審審查範圍」。
㈡上訴人即被告紀明松（下稱被告）於本院準備程序及審判程 序均明示就原判決附表一編號1至4所示轉讓第一級毒品部分 ，僅就量刑部分提起上訴，對原審認定關於轉讓部分之犯罪 事實、罪名、法律適用及沒收部分，均沒有上訴；就原判決 附表一編號5、6販賣毒品部分，全部上訴（見本院卷第75、 123頁）。依據上開說明，本院就原判決附表二編號1至4所 示被告犯轉讓第一級毒品罪部分，僅就宣告刑妥適與否進行 審理，原審就被告如原判決附表二編號1至4所認定之犯罪事 實、罪名、沒收部分，則產生判決一部確定力或所謂程序內 部之一部拘束力，不在本院審查範圍（茲將原判決附表一編 號1至4、附表二編號1至4所認定被告轉讓第一級毒品部分之 犯罪事實、罪名及沒收記載於本判決附表一編號1至4、附表 二編號1至4所示）；本院就原判決附表二編號5、6所示被告 犯販賣第一級毒品罪部分，審理範圍則及於全部（被告被訴 如起訴書附表編號5所示幫助施用第一級毒品罪嫌部分，經 原審判決不另為無罪諭知，未據檢察官提起上訴，此部分應 認已確定而不在本院審理範圍）。
二、證據能力（附表一編號6所示販賣第一級毒品部分）： ㈠被告及其辯護人雖爭執證人王成三於警詢之陳述無證據能力 ，但因本院未以王成三警詢之陳述定被告之犯罪事實，故無 庸說明其證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第124頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（附表一編號6部分）： 訊據被告否認有此部分犯行，辯護人則為其辯稱：依據通訊 監察譯文，僅能證明被告與王成三有聯絡，無法證明確實有 交付毒品，且由譯文看不出是無償提供還是有償販賣，不能
僅依王成三之供述認定雙方間有對價關係，依罪疑唯輕原則 或以轉讓毒品論罪等語。經查：
㈠被告於111年4月16日至17日間，持用0000000000號行動電話 與證人王成三持用之0000000000號行動電話有如附件4所示 通話內容，且該通話係證人王成三請被告提供海洛因之事實 ，業據被告於警詢及偵查中供述在卷（警卷第6頁，偵卷第2 16頁），核與證人王成三於偵查及原審之證述相符（偵卷第 144頁，原審卷第229至231頁），並有通訊監察譯文在卷可 稽（警卷第6頁），此部分事實，堪以認定。
㈡被告於111年4月17日6時18分後不久，在高雄市○○區加工區日 ○○工廠內販賣1,000元之海洛因予王成三，並已收取價金之 事實，業據證人王成三於偵查中證稱：（警方提示如附件4 所示之通聯譯文）通話的意思是我於（111年）4月16日（應 係17日之誤）6時18分，在○○加工區日○○工廠跟紀明松購買1 ,000元海洛因，他先把海洛因給我，我等到25日有薪水才把 1,000元給他，交易有成功，通話中所說「明天有一餐給我 」，就是若有海洛因就賣給我的意思等語（見偵卷第144頁 ）；復於原審證稱：我於111年4月16日22時6分許，打電話 向紀明松以暗語「用一餐」表明翌日欲購買1,000元之海洛 因，嗣於111年4月17日早上6時18分許，紀明松在日○○工廠 將海洛因交給我，我有交1,000元給被告，但我忘記是當日 跟老闆借錢後給他，還是25日領薪水後才給他1,000元等語 （見原審卷第225至235頁），經核與附件4所示內容顯示為 毒品交易內容相符，且與被告於原審供稱：000年0月間我與 王成三都在○○加工區的日○○那邊工作，我們都是25日跟10日 領薪水等語（見原審卷第290至291頁）所述二人工作場所、 領薪日相符，足認證人王成三前揭證述應屬可採。 ㈢被告雖於警詢辯稱王成三向其詢問是否有海洛因可以無償提 供給他等語（見警卷第4頁），然細繹如附件4編號1（111年 4月16日22時6分許）之通話，可知證人王成三因取得毒品不 易，不想再為此事奔波，而向被告訴苦，並詢問被告是否有 毒品可以提供，且以「看你明天如果有一餐給我」、「幫我 用一餐啦」等語，暗示被告幫忙準備「一餐」的毒品，而被 告於證人王成三2次提出「準備一餐」之請求並無質疑或不 解其意，隨即答應為其準備，可見其2人心知肚明「一餐」 代表一定數量之毒品甚明。另觀之附件4編號2（111年4月17 日6時18分許）之對話，證人王成三一早即聯絡被告詢問是 否已準備好毒品，被告答以「對呴，好啦」，表示被告憶起 證人王成三交代「準備一餐」之事，並答應會為其準備；參 以證人王成三因無法取得海洛因而求助於被告，並請被告準
備一餐之份量，且於111年4月17日一早即聯絡被告，可見證 人王成三亟需獲得海洛因，並深知斯時購買海洛因不易；再 佐以被告於警詢時供稱：我認識「三仔」（即王成三）1個 多月的朋友等語（警卷第4頁），可見被告與證人王成三並 非認識甚久或交情甚深之好友，衡情證人王成三是主動以向 被告購買提出請求，被告無如因追求異性而贈送毒品之誘因 ，堪認2人係約定買賣海洛因無誤。另衡以證人王成三證述 「一餐」是指1,000元之數量，此金額尚非甚低，並與通常 購買1小包海洛因之價金為500元或1,000元之常情相符，堪 認證人王成三係向被告購買1,000元之海洛因無誤。 ㈣被告於原審供稱：王成三打電話給我時，我與王成三都在日○ ○的上昇工程行上班，當時我被通緝，所以與李正中一起住 在內惟，是我介紹王成三去我們的工地上班，王成三有時沒 有用（毒品）就沒辦法上班等語（見原審卷第290至292頁） ；參以證人王成三前揭證述於111年4月17日上午有去上班乙 節，可見被告與證人王成三於111年4月17日上午均已前往日 ○○的廠區上班見面，被告並交付海洛因給證人王成三甚明， 故證人王成三無須再撥打電話催促被告，此即應為2人後續 無通聯之原因，否則依照被告對證人王成三的瞭解，證人王 成三若未拿到毒品，就無法正常上班，勢必會繼續央求被告 提供毒品，並持續電聯催促被告，然附件4編號2之通話後， 未見王成三與被告有後續之通聯紀錄，益徵被告確有交付海 洛因無誤。
㈤證人王成三於偵查時證稱係於111年4月25日發薪日給付價金 ，於原審則證稱不確定是111年4月17日當天向老闆借錢給付 或至同年月25日發薪日給付，已如前述，審酌證人王成三於 偵查時作證與案發時間較為接近，記憶應較為清晰可信，應 依證人王成三前揭於偵查中之證述，認定證人王成三給付價 金日期為同年月25日。故被告於111年4月17日販賣海洛因予 證人王成三，並有於同年月25日收取價金1,000元之事實， 堪以認定。
㈥販毒乃政府查禁之重罪，且被告與證人王成三僅係認識未久 之普通朋友，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險 而販毒之理，堪認被告販賣海洛因予王成三之犯行有營利之 意圖甚明。
㈦綜上，被告所辯係卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪：
㈠核被告就附表一編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因
之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 所犯上開罪名，與經原審判決如原判決附表二編號1至4所示 之轉讓第一級毒品罪，共4罪（被告此部分僅就量刑上訴） ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條累犯：
被告曾因施用毒品案件，經原審法院108年度審訴字第1112 號刑事判決判處罪刑及定應執行有期徒刑1年2月，於110年6 月3日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐，是依刑法47條第1項規定，被告為累犯。本 案起訴書及檢察官於原審雖未主張被告有上開前科執行完畢 、構成累犯之事實，但公訴檢察官於本院審理時已主張被告 於前案施用毒品案件執行完畢不久，即為本案犯行，足見被 告刑罰反應力薄弱，而有加重其刑之必要，請依累犯規定加 重其刑等語（見本院卷第137至138頁），應認檢察官於本院 已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張及指 出證明方法。經審酌被告未因受前案之徒刑執行完畢後有所 警惕，再犯本案，對於刑罰之反應力顯然薄弱，有加重其刑 之必要。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨為整體評 價裁量後，認被告本案所犯如附表一編號6之販賣第一級毒 品罪，如依上開累犯規定予以加重，並無罪刑不相當、違反 比例原則之情，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟 法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。 ⒉被告否認附表一編號6所示販賣第一級毒品犯行，無供出毒品 來源，無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用。 ⒊刑法第59條：
刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑。於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重 ，以為判斷。本院審酌被告如附表一編號6所販賣毒品之數 量非多、獲利有限，犯罪所生危害均非鉅。參以證人王成三 於警詢時證稱：我與被告紀明松是朋友，在同一間公司工作 ，我知道他有在施用，所以就向他購買毒品等語（見警卷第 66、71頁），顯見被告之犯罪動機乃係出於與施用毒品者少 量互通有無性質，惡性及犯罪情狀均尚輕，惟被告前揭販賣 第一級毒品，法定最低本刑為無期徒刑，並無毒品危害防制 條例第17條第1、2項規定減輕其刑之適用，若處以最低本刑 無期徒刑之刑度，顯屬過重，而有情輕法重之情形，且客觀
上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 ⒋依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕部分 ⑴按同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之 態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集 團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤 、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量 、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅 為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、 所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別， 所造成危害社會之程度自屬有異。毒品危害防制條例第4條 第1項基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最 低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量 刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規 定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規 定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處 無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕 其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法 第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該 規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是 否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安 定性及公平性之要求一併考量。準此，毒品危害防制條例第 4條第1項對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數 量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適 用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰 不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所 為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則…相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修 正之…自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販 賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之 一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。 ⑵就被告如附表一編號6之販賣第一級毒品海洛因犯行部分，販 賣之數量有限，不法獲利亦非鉅，已如前述，茲依其等販賣 行為之態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，對社會 治安及國民健康所生之危害尚非較重，縱經依前述刑法第59 條規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑仍為過苛，爰 按憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再予減輕其刑。 惟參酌販賣第一級毒品與販賣第二級毒品之罪質及情節仍以 前者較重而有異，且亦應與有偵審自白之情形有所區別，是 認酌減其刑幅度仍應不宜低於販賣第二級毒品罪之法定最低
刑度即有期徒刑10年，併予敘明。
三、上訴論斷的理由：
㈠駁回上訴部分（原判決附表二編號1至4轉讓第一級毒品罪， 共4罪，量刑上訴部分）：
⒈被告為累犯，起訴書及檢察官於原審雖未主張被告構成累犯 之事實，然檢察官於本院審理時已就被告構成累犯之事實及 應加重其刑之事項有所主張及指出證明方法。原審未及審究 ，而就被告如原判決附表二編號1至4所示之轉讓第一級毒品 罪均未依刑法第47條第1項規定加重其刑，雖有欠周延之處 ，然檢察官並未對此提起上訴，且原審既已將被告上述構成 累犯之前案紀錄，列為刑法第57條之量刑事由（詳如原判決 第9頁第27至29行、第11頁第22行）而具體予以審酌，對被 告所應負擔之罪責予以充分評價，基於重複評價禁止之精神 ，自不宜將此構成累犯之前案紀錄改論以累犯再加重其刑， 是以原審就累犯規定之適用雖有瑕疵，惟與判決認定之犯罪 事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則，即不 構成撤銷原判決之理由。
⒉刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以 行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾 越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違 法或不當。原審就被告如原判決附表二編號1至4所示轉讓第 一級毒品罪（共4罪）部分，均依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，並於原判決理由說明：審酌被告明知 海洛因具成癮性，戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒 除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影 響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社 會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產 力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府 嚴令禁止流通之違禁物，竟轉讓海洛因予他人施用致戕害受 讓者身心甚鉅，所為實屬不該，惟其坦承轉讓海洛因，此部 分之態度尚佳，並考量被告轉讓之數量多寡，及曾有施用毒 品之前科素行，有前揭前案紀錄表在卷可參，復衡酌其於原 審審理時自陳之教育程度、家庭及生活狀況（因涉及隱私， 故不予揭露，詳見原審卷第290頁）等一切情狀，分別量處 如原判決附表二編號1至4主文欄（見本判決附表二編號1至4 原審主文欄）所示之刑。經核已審酌刑法第57條各款所列事 項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情事，量刑 亦屬妥適。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由 ，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
⒈原判決關於被告如附表一編號6所示販賣第一級毒品部分，認 此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告於 此部分販賣第一級毒品犯行，依其行為態樣、販賣數量、對 價，可認屬情節極為輕微，縱適用刑法第59條規定酌減其刑 ，仍屬情輕法重，而有憲法法庭112年憲判字第13號判決之 適用，原審未予審酌，容有未恰。被告上訴意旨指摘原判決 上開部分量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決附表二 編號6關於被告販賣第一級毒品罪部分暨其定執行刑部分均 撤銷改判。
⒉量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因具成 癮性，戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，不僅影 響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社 會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產 力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府 嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣海洛因從中牟利，所為實屬 不該，且否認販賣海洛因之犯後態度，惟考量被告販賣海洛 因之數量僅價值1000元，且係被動因友人王成三要求始為之 ，犯罪情節屬極輕微，及曾有施用毒品之前科素行（構成累 犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，復衡酌其於本院審理時自陳之教育程度、家庭及生活 狀況（因涉及隱私，故不予揭露，詳見本院卷第138至139頁 ）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒊沒收：
⑴被告如附表一編號6之犯行獲有1,000元之犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一 部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵未扣案之不詳廠牌、門號為0000000000號行動電話1支，係王 成三交予被告使用，已據被告於警詢中供述（見警卷第4頁 ）、證人王成三於警詢中證述（見警卷第69頁）明確，係供 被告如附表一編號6（0000000000號）販賣第一級毒品所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收， 於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於幫助販賣第一級毒品之犯意，於 附表一編號5所示時、地，以附表一編號5所示之方式，將第 一級毒品海洛因幫助販賣予林金瑩，因認被告此部分涉犯刑 法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項幫助販賣第 一級毒品罪嫌（原判決認係共同犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合 理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號、30年上 字第1831號、76年台上字第4986號刑事判決可資參照。三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，係以被告於警詢及偵查中 之供述、證人林金瑩於警詢及偵查中之證述、證人林金瑩持 用之0000000000號與被告持用0000000000號行動電話門號間 之通訊監察譯文為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有此部 分犯行，於原審辯稱：我沒有打電話幫李正中向林金瑩催討 毒品欠款，李正中用自己的手機打電話給林金瑩沒有接，才 拿我的電話打給林金瑩，與林金瑩通話的人李正中或王成三 ，不是我等語。辯護人則為被告辯稱：原審判決共同販賣毒 品，但共同販賣的李正中於原審法院112年度訴字第319號刑 事判決無罪，林金瑩於該案否認於111年4月2日有與李正中 為毒品交易，在無切實可靠之補強證據補充下，不能逕以林 金瑩之供述為被告有罪判決等語。
四、經查：
㈠證人林金瑩於111年4月2日17時許，在高雄市○○區○○街0○0號 ，向李正中購買1,000元之海洛因1包，當場交付500元予李 正中，而賒欠500元之事實，業據證人林金瑩於偵查中證述 明確（見偵卷第138至139頁），核與被告於偵查中供稱：林 金瑩確實在當天（即111年4月2日17時許）向李正中購買1,0 00元的海洛因，我在場，林金瑩把1,000元的海洛因拿走， 但我沒有幫林金瑩墊500元等語相符（偵卷第216至217頁） 。此部分之事實，固堪認定。
㈡惟究竟是何人告知林金瑩關於李正中在販賣海洛因部分，證 人林金瑩於111年5月18日警詢中證稱：我透過朋友「三仔」 （即王成三）認識紀明松約1、2個月，我們是普通朋友，是 「三仔」要介紹紀明松給我當男朋友，但我覺得他很複雜， 所以只做普通朋友，我於111年3月27日因毒癮發作去找紀明
松拿一些海洛因止癮，是紀明松告訴我才知道李正中在販賣 毒品，111年4月2日我直接前往高雄市○○區○○路0○0號找紀明 松綽號「正仔」的朋友購買海洛因等語（見警卷第104、106 至107、111、114頁）；嗣於偵查中證稱：我於111年4月2日 去紀明松的住處找他，因為紀明松說與他同住的李正中在賣 海洛因，所以我去找李正中買海洛因，我不認識李正中，如 果沒有紀明松的話，無法向李正中購買海洛因等語（見偵卷 第138至139頁）；再於原審改證稱：王成三介紹紀明松及李 正中與我認識，因為我去找王成三，他偷偷告訴我李正中在 販賣海洛因，紀明松沒有跟我講過，當時紀明松與李正中一 起工作等語（見原審卷第242至243頁）。故對於何人告知林 金瑩可向李正中購買海洛因乙節，證人林金瑩前後證述不一 （前指被告、後指王成三），已有疑問。
㈢證人林金瑩於警詢證稱：如附件3（111年4月1日）的通聯譯 文是我與紀明松的對話，但我撥打電話不是要向紀明松購買 毒品，是紀明松的朋友「正仔」（即李正中）要我幫他找我 朋友幫忙販賣毒品，因為我有拿之前紀明松免費請我的海洛 因給朋友施用，但品質很差，所以我的朋友認為沒有利潤就 拒絕等語（見警卷第109頁）。是依證人林金瑩之前揭證述 可知，被告雖曾於111年4月1日之前提供海洛因給證人林金 瑩施用，但證人林金瑩於當時已認識李正中，且李正中曾聯 繫證人林金瑩，請證人林金瑩幫忙尋找販毒者。換言之，縱 然被告曾向證人林金瑩表示李正中有海洛因可資販賣，但李 正中事後已自行聯絡並委託證人林金瑩尋覓願意販毒之人， 此時證人林金瑩已知李正中有毒品來源，其自行於111年4月 2日前去向李正中購毒，尚難認係被告居中仲介所致。 ㈣被告自111年4月3日至同年5日間多次撥打電話向林金瑩催討 賒欠李正中該500元海洛因價金之事實，業據證人林金瑩於 偵查中證稱：我於111年4月2日17時許，前往紀明松的南亞 街2之1號住處找李正中購買海洛因，本來只要買500元，但 李正中說他都只賣1,000元的量，我只好先賒欠500元，後來 紀明松打電話跟我說我欠的都不還，還說我還200元、300元 的是把他們當乞丐，所以在4月5日17時許到紀明松住處樓下 把500元交給他，他在把錢交給李正中等語（見偵卷第138至 139頁）；於原審證稱：因時間比較久了，關於購買毒品的 細節現在忘記了，但我於偵查時所述，於111年4月2日17時 許去高雄市○○區○○街0○0號找李正中買海洛因，但李正中說 他只賣1,000元的量，我只好先交付500元給李正中，並賒帳 500元，但之後紀明松打電話說我欠的都不還，剩下的錢我 去紀明松住處把500元交給他，再由他轉交給李正中等語（
見本院卷第247至248頁），經核與如附件1通話內容顯示持 用0000000000號行動電話之人（平日使用者為被告）向證人 林金瑩（使用0000000000號行動電話）催款之情節相符，證 人林金瑩前揭證述非屬無據。
㈤被告雖否認有打電話幫李正中向林金瑩催討毒品欠款，然門 號0000000000號行動電話係證人吳燁亭交付被告使用，業據 被告於警詢時供述在卷（見警卷第4頁），足認該門號平日 係由被告使用，且被告於警詢中供稱：我透過王成三介紹認 識林金瑩，他就是綽號阿芬的女子，沒有結怨等語（見警卷 第13頁），佐以經警方提示如附件2所示之通聯譯文（見警 卷第24頁）予被告閱覽後，被告供稱：這是我（持用000000 0000號行動電話）與綽號正仔（持用0000000000號行動電話 ）的對話，意思是林金瑩有欠李正中（即正仔）錢，所以林 金瑩把錢寄放在我這裡叫我轉交給李正中，我把其中的100 塊拿去花掉了，李正中在電話中所說「你幫我打給阿芬」， 阿芬就是林金瑩，是李正中要我幫他向林金瑩討欠他的900 元等語（見警卷第24頁）。上開通話日期為111年4月3日， 且被告供述要催討之金額為900元，而證人林金瑩證稱交付 被告為500元，且交付日期為111年4月5日，並有通聯譯文為 憑，已如前述，固可認為附件2之通話與催繳此次購毒欠款 無涉，然被告確曾依李正中指示向林金瑩催討欠款甚明。審 酌證人林金瑩既認識被告、王成三與李正中，自能分辨該3 人，且無證據可認證人林金瑩有何偽證之動機或情事，其於 偵查及原審均證稱是被告打電話向其催討此次購毒賒欠之50 0元，應屬可信。則由前揭證人林金瑩之證詞及附件1所示通 訊監察譯文，堪認被告知悉證人林金瑩積欠李正中購毒款50 0元後，於111年4月3日至5日間多次為李正中催款欠款，而 經證人林金瑩於111年4月5日17時許前來高雄市○○區○○街0○0 號交付500元予被告之情事。
㈥販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓 與他人使之擴散，並以「意圖營利」資為加重刑罰之要件， 是所著重者厥為「賣出」而交付毒品之意涵上，行為人究竟 有無取得對價，與販賣毒品罪之成立與否，並無必然的關連 。再共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分 擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行 為遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始 足當之。復刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實行犯罪之前 或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於 實行或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助 」為限；若於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，
乃學說上所謂「事後共犯」，為我國刑法所不採（最高法院 110年度台上字第348號刑事判決參照）。本案並無證據證明 此次林金瑩向李正中購買海洛因是被告所仲介，而被告於林 金瑩向李正中購買價值1000元之海洛因，李正中已於111年4 月2日交付海洛因1小包給林金瑩，林金瑩並當場交付價金50 0元，則李正中販賣第一級毒品犯行即已既遂，則被告事後 於同年月3日、4日、5日打電話向林金瑩催討欠款，並於同 年月5日收受林金瑩所交付先前賒欠之500元價款，其所為係 在上開販毒犯行完成後方提供助力。我國刑法並沒有處罰「 事後共犯」之規定，自難認被告共同販賣毒品，此外復查無 其他確切證據證明被告有事前共謀共同販賣毒品犯罪情事， 其犯罪即屬不能證明。
五、原審不察，就此部分遽認被告成立共同販賣第一級毒品罪， 對被告論罪科刑，尚有違誤，被告上訴指摘原判決此部分不 當，為有理由，原判決此部分自應予撤銷，並改為被告無罪 之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 5 月 22 日 書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表一
編號 交易時間、地點 事實 1 111年3月24日18時43分許 高雄市○○區○○○路000號6樓之10 紀明松於111年3月24日13時37分至18時1分許，使用0000000000號行動電話，與吳燁亭使用之0000000000行動電話聯繫，旋於左揭時、地轉讓摻有海洛因之香菸1支予吳燁亭施用。 2 111年4月6日0時許 高雄市○○區○○○路000號6樓之10 紀明松於111年4月5日22時45分許，使用前揭行動電話，與吳燁亭使用之前揭行動電話聯繫，旋於左揭時、地轉讓摻有海洛因之香菸1支予吳燁亭施用。 3 111年4月7日15時25分許 高雄市○○區○○○路000號6樓之10 紀明松於111年4月5日15時18分至23分許，使用前揭行動電話，與吳燁亭使用之前揭行動電話聯繫，旋於左揭時、地轉讓摻有海洛因之香菸1支予吳燁亭施用。 4 111年3月27日2時34分後不久 高雄市○○區○○街0○0號 紀明松於111年3月27日2時33分至34分許，使用前揭行動電話，與林金瑩使用之0000000000號行動電話聯繫，旋於左揭時、地轉讓海洛因1包予林金瑩施用。 5 111年4月2日17時許 高雄市○○區○○街0○0號 【起訴事實：】 被告基於幫助販賣第一級毒品海洛因犯意，居中仲介林金瑩向同案被告李正中以1000元購買海洛因1小包，因林金瑩錢不夠而賒帳500元，被告嗣後再撥打電話向林金瑩催討500元，林金瑩便於同月5日16時41分許將500元交給被告，讓被告轉交給同案被告李正中而完成交易行為。 6 111年4月17日（起訴書誤載為16日）6時18分後不久 高雄市○○加工區日○○工廠內 紀明松於111年4月16日22時6分許，以0000000000號行動電話與王成三使用之0000000000號行動電話聯繫，王成三於電話中向紀明松購買1,000元之海洛因，經紀明松應允後，於左揭時、地交付海洛因1包予王成三，王成三遲至同年月25日始交付價金1,000元予紀明松。 附表二
編號 事實 原審主文 本院主文 1 附表一編號1 紀明松犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月，未扣案之不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚，下同）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 附表一編號2 紀明松犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月，未扣案之前揭手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 3 附表一編號3 紀明松犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。未扣案之前揭手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 4 附表一編號4 紀明松犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑玖月。未扣案之前揭手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 5 附表一編號5 紀明松共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之前揭手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 紀明松無罪。 6 附表一編號6 紀明松犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 紀明松犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附件1：（監察對象0000000000【A】，通話對象0000000000【B
】）
編號 通聯譯文編號 通話時間 通話內容（出處） 1 8-17 111年4月3日 19時34分47秒 A：你沒信用了。 B：不是我明天再拿過去他有說。 A：不要再講了沒信用了…… A：我說這樣有理嗎阿芬啊。 B：有理。 A：有理、明天又那個抽200抽300這樣你是當我們乞丐嗎？ B：他叫我明天再過去拿，我也不知道怎樣啊。 A：阿明天又沒有一直沒有。 B：我就是會給你清了 （警卷第47頁） 2 9-15 111年4月4日 19時57分 A：你欠正仔怎麼沒給人家。 B：不是我今天還有去找那個朋友。 A：我們都給人家害慘了。 B：我跟你說，我明天一定跟他清。 （警卷第47頁） 3 9-54 111年4月5日 12時55分12秒 A：都不接。 B：我從昨天都沒睡。 A：你拿到了嗎？ B：人家叫我過去拿。 A：你還沒去拿。 B：我會經過阿。 A：你快一點拿到工地這裡。 B：我哪知道工地在哪裡。 A：那你4點15分準時在寮仔那邊相等。 B：好啦，我不是答應你會拿過去。 A：4點15準時喔。 B：我有聽到。 （警卷第21頁） 4 9-67 111年4月5日16時41分26秒 B：在樓下。 （警卷第21頁） 附件2：（監察對象0000000000【A】，通話對象0000000000【B】）
編號 通聯譯文編號 通話時間 通話內容 1 8-14 111年4月3日 16時44分 B：好啦，你幫我打給阿芬。 A：好啦，她有拿四百多塊寄在我這。 B：拿四百多塊而已。 A：對啊，說剩的明天。 B ：噢他拿四百多塊而已，今天有去工作好啦。 A：四百多塊你請我100我拿100去了。 B：好啦。 （警卷第24頁） 附件3：（監察對象0000000000【A】，通話對象0000000000【B】）
編號 通聯譯文編號 通話時間 通話或簡訊內容（出處） 1 7-14 111年4月1日 11時49分19秒 B：我有打電話給那個朋友，你跟（？？）問看看，他可不可以給（？？），他說差不多一個工就起來了。 A：可以，你下午找時間過來再說。 B：因為（？？）有去找他，我有跟他說好，如果他有依16的一半來說。 A：好啦，電話不要講太多。 B：主要是說他可不可以讓他壓？ A：可以啦，你就找時間過來說。 （警卷第46頁） 2 7-34 111年4月1日 16時36分42秒 B：我剛剛來我朋友這，他跟我說是說05結果，ㄟ真的啦，打了完全沒味道。 A：你過來啦。 B：過去再說厚？ A：嗯。 （警卷第46頁） 3 9-53 111年4月5日 12時53分25秒 （簡訊）我是正仔我給你1小時回電話你又不接就是說今天的又黃牛了！我下班沒看到你。我會直接衝去妳家給妳難看，是你不接，不要怪我。 附件4：（監察對象0000000000【A】，通話對象0000000000【B】）
編號 通聯譯文編號 通話時間 通話內容 1 17-5 111年4月16日 22時6分31秒 B：你現在自己還有嗎？ A：沒有。 B：明早呢？ A：還不知道耶。 B：我真的總得好累，真的不想再 總了‧‧‧ B：看你明天有一餐給我。 A：喔，你明天要出去。 B：會啦，我明天會去。 A：好啦。 B：幫我用一餐啦。 A：好啦。 （警卷第83頁） 2 17-8 111年4月17日 6時18分55秒 B：你有幫我用嗎？ A：對呴，好啦！ （警卷第84頁）