臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度金上重更一字第3號
上 訴 人
即 被 告 歐俊良
選任辯護人 謝以涵律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度金訴字第5號，中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第19875號、105年度偵字
第23664號；移送併辦案號：同署105年度偵字第22730號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於歐俊良部分撤銷。
歐俊良共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。已繳交之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬捌仟零伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，另應接受法治教育課程伍場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、緣王飛琰、何素端（王飛琰、何素端2人所涉違反銀行法案 件，業經本院以111年度金上重訴字第6號判處罪刑，經最高 法院判決駁回上訴確定）前為「真善美自治互助聯誼會」（ 下稱真善美聯誼會）會員，莊慧貞（所涉違反銀行法案件， 業經本院以111年度金上重訴字第6號判處罪刑，經最高法院 判決駁回上訴確定）為王飛琰的配偶，歐俊良、張見隆（張 見隆所涉違反銀行法案件，業經本院以111年度金上重訴字 第6號判處罪刑後，未據上訴而確定）則為後述非凡家族聯 誼會（下稱非凡聯誼會）的會員，其5人都知道非凡聯誼會 及其成員，並非依我國銀行法組織登記的銀行，依法不得在 我國經營收受存款業務，亦不得以任何名義而約定或給付與 本金顯不相當之利息，向不特定多數人吸收資金，藉此變相 經營收受存款業務。但王飛琰、何素端為吸收資金而經營殯 葬事業，竟共同基於非法經營收受存款業務的犯意聯絡，沿 襲真善美聯誼會的運作方式，由王飛琰擔任會首、何素端擔 任執行長，於民國102年6月15日，在屏東縣○○市○○路00巷00 號，成立非凡聯誼會，而莊慧貞、歐俊良、張見隆及其他對 不特定多數人招攬參與後述互助會方案之人（其等均非本案
被告，待由另案確認），再先後與王飛琰、何素端共同基於 非法經營收受存款業務的犯意聯絡，於附表一所載之參與期 間、以附表A所載之分工方式，共同為下列吸收資金行為：(一)由非凡聯誼會推出內容如附表B所示、具約定與本金顯不相 當利息性質之互助會方案（年報酬率為20.41％至220.8％不等 ），以招攬會員參加互助會為名義，並利用附表C所載之內 部晉升、獎金制度，鼓勵會員不斷投入資金或招攬他人加入 互助會，而藉由文宣、舉辦餐會、旅遊及透過會員介紹等推 廣方式，以「改良後的互助會」、「會息固定、保證獲利」 、「可互助、且儲蓄又獲利」作為號召，共同向附件一編號 1至236所載之不特定多數人吸收資金（會員可將款項匯入附 表二所示帳戶或交付現金給莊慧貞收受），金額共計新臺幣 （下同）8,652萬800元。其等除將吸收之資金，用於支付標 金、服務獎金、旅遊及餐會費用、非凡聯誼會人員薪資外， 部分則充當股款，另成立匯眾開發股份有限公司（下稱匯眾 公司），及投資亞洲生命事業股份有限公司（下稱亞洲生命 公司），將股權掛名於相關會員名下（情形詳如附表三所示 ），並將吸收之資金，以匯眾公司名義，購買如附表四所示 之不動產。之後於103年8月12日，檢警人員因偵辦真善美聯 誼會涉嫌違反銀行法案件，前往上述非凡聯誼會所在地及何 素端、王飛琰等人住處搜索，當場扣得如附表五所示之物， 及查扣如附表六所示金融帳戶（含其內資金），張見隆並因 此退出非凡聯誼會而未再參與吸金。
(二)王飛琰、何素端為支付先前加入互助會會員款項，且仍未放 棄經營殯葬事業，故與莊慧貞、歐俊良共同承前述非法經營 收受存款業務的犯意聯絡，自103年8月13日起，對外聲稱警 調搜索是針對真善美聯誼會，非凡聯誼會仍正常運作，除要 求先前已參加互助會而尚未得標之會員繼續繳交會費外，並 持續利用前述(一)所述方式【僅會首先後由羅秀金、歐俊良 （於104年3月15日開始）掛名，會員匯款帳戶並因歐俊良掛 名會首，而改為附表二之一所示帳戶，另何素端則於104年1 1月17日退出非凡聯誼會而未再參與吸金】，以招攬會員參 加互助會為名義，共同向附件一編號237至429所載之不特定 多數人吸收資金，至105年1月26日止，金額共計2億1,890萬 5,310元（含先前未得標會員續繳款項及新加入互助會者所 繳款項），連同前述(一)部分，總共吸收資金達3億542萬6, 110元。之後因吸收資金不足以支應非凡聯誼會運作，王飛 琰、莊慧貞、歐俊良乃先後於105年1月26日、29日、同年2 月22日，主動至法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調 處）陳明其等於103年8月12日遭搜索後仍有持續吸金行為。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄 地檢署）檢察官偵查起訴暨高雄市調處移送高雄地檢署檢察 官移送併辦。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用之供述證據，業據檢察官、上訴人即被告歐俊 良（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證 據（見本院112年度金上重更一字第3號卷〈下稱本院更一卷〉 第246、310頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依 刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。其餘引用之 非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時為認罪之表示 （見原審院五卷第55頁反面、106頁；本院更一卷第360、40 5、407至408頁），僅就其負責之吸金數額辯稱：應就其開 始招攬不特定人參與互助會之時間起負責等語。二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載之 犯罪行為
(一)被告對本身犯行的自白、供述（含書面陳述）及同案被告王 飛琰、何素端、莊慧貞、張見隆對被告的陳述（出處見附表 D）：證明本案全部犯罪事實。
(二)證人即非凡聯誼會會員陳淑芳（警卷第228至234頁）、王德 慶（警卷第268至275頁）、顏東座（偵一卷第204頁）、王 淑慧（調卷第25至26頁；偵一卷第204至205頁）、李初靜（ 調卷第29至31頁；偵一卷第204頁）、黃仁志（調卷第37至3 9頁）、魏麗真（調卷第40至42頁）、劉達榮（調卷第45至4 7頁）、蔡秀緞（併他二卷第20至21頁）的陳述；證人即非 凡聯誼會行政人員周素梅（警卷第249至254頁）、石秀禎（ 警卷第255至264頁）的陳述：證明上述證人參加非凡聯誼會 互助會方案的情形，及非凡聯誼會的運作方式、互助會方案 內容等事實。
(三)同案被告莊慧貞所製作的會員名冊及吸金金額彙總表（警卷 第200至227頁；偵一卷第183頁）、本金結清表–總表（調卷 第78至87頁）、附表五編號97電腦內「會簿領取」等檔案列 印資料（原審院二卷第30至32頁；原審院三卷第185至223頁 ）、就同案被告王飛琰所提出電腦主機匯出檔案之數位鑑識 光碟的列印資料（原審院四卷第17至98頁）、附表五編號52 、54、57所示扣案之會簿領取資料、已得標（合會簿）資料
、會員入會資料；附表二、二之一所示帳戶的交易明細（警 卷第291至328頁；調卷第51至76頁）：證明附件一所載之本 件互助會進行情形，及非凡聯誼會以附表二、二之一所示帳 戶收受會員所交付款項等事實。
(四)非凡聯誼會103年第1次至第5次處長會議記錄（原審院二卷 第33至38頁）：證明被告升任非凡聯誼會處長的時間。(五)證人陳淑芳的陳述（偵一卷第63至64頁）、匯眾公司設立、 變更登記表（偵一卷第210至213頁）、亞洲生命公司變更登 記表（偵一卷第219至226頁）、附表四所示4筆不動產之土 地登記謄本（原審院三卷第103至106頁）、非凡聯誼會投資 公告及長期投資表（警卷第54至57、65頁）：證明非凡聯誼 會之資金有用於入股匯眾公司、亞洲生命公司，並以匯眾公 司名義購入附表四所示4筆不動產之事實。
(六)本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第21至32、84至 89、142至146頁；調卷第131至137頁）、扣押物品清單（偵 一卷第69至75頁）：證明警方人員扣得附表五所示物品的情 形，及同案被告王飛琰、莊慧貞提出附表七所示物品供查扣 的事實。
三、本件被告與同案被告王飛琰等人以前述方式收受資金，屬於 違反銀行法第29條第1項規定之行為
(一)銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國 內外匯兌業務」。而上述規定所稱之收受存款，依同法第5 條之1規定是指：「向不特定多數人收受款項或吸收資金， 並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，又依同法 第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其 他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者 ，以收受存款論」。再者，銀行法對於非法經營收受存款業 務的處罰，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場 秩序，與刑法重利罪在於處罰放款之人，且為保護個人財產 法益，並不相同，另與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係 ，亦有歧異。故銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬，自應參酌當時之經濟、社會狀 況及一般金融機構關之存款利率水準，視其是否有顯著之超 額，而足以吸引一般人爭相投入資金、致使違法吸金行為滋 長以為判定（最高法院103年度台上字第3796號刑事判決可 為參考）。
(二)依據非凡聯誼會所推出之互助會方案內容，無論會員是在哪 期抽籤得標或依排定順序得標，其於脫離該互助會時，必然
可以取回高於其投入本金的款項（詳見附表E、F所載）。就 此而言，上述互助會方案的內容，已與銀行法第5條之1規定 所稱：「向不特定多數人吸收資金，並約定返還高於本金之 行為」，並無實質上的差異，而屬非法經營收受存款業務的 行為態樣之一。再者，上述互助會方案所允諾給付給會員的 標金、退回服務費的總和，以內部報酬率法為計算，於固定 標金為2,500元時，其年報酬率為220.80％至23.79％，而固定 標金為2,200元時，其年報酬率則為187.50％至20.41％（詳見 附表E、F所載）。而此等年報酬率，較我國金融機構近年來 ，一般均不到2％的存款年利率（見原審院一卷第199至209頁 之國內各大金融機構定期儲蓄利率資料），顯然高出許多。 則本件互助會方案不但有前述「脫離互助會時，會員必可取 回高於其投入本金的款項」之約定內容，而使參加會員不至 於產生虧損的風險，且年報酬率又高達220.80％至20.41％， 對於參與的會員而言，實屬穩賺不賠、並有高額獲利可期， 自會誘使一般人爭相投入資金參與其中。因此，就上述互助 會方案的整體內容設計而言，亦屬銀行法第29條之1規定所 稱：「以其他名義（招攬會員參加互助會）向不特定多數人 收受款項，而約定與本金顯不相當之利息」之情形。(三)本件非凡聯誼會所推出之互助會方案，雖然有合會之外觀， 但其與一般合法的民間合會，仍有諸多不同之處。首先，就 固定標中「1人參加24會」的互助會態樣而言，其除會首及1 名會員外，別無其他成員，此與民法第709條之1第1項規定 ：「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會 款及標取合會金之契約」，已有不符。再者，依據民法第70 9條之5、第709條之6第1項前段、第2項規定：「首期合會金 不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得」、「每 期標會，每一會員僅得出標一次，以出標金額最高者為得標 。最高金額相同者，以抽籤定之」、「無人出標時，除另有 約定外，以抽籤定其得標人」，可知除首會當然由會首取得 會金外，其餘各期會金，原則上乃是由會員競標取得，僅於 例外時，方以抽籤方式決定，但上述互助會方案，卻完全無 競標之內涵。此外，「交付會款」、「標取合會金」乃是合 會契約的二大要素（前述民法第709條之1第1項規定參照） ，故會首、會員每期均需交付會款，而得標者所收取的會金 ，則是來自會首及會員（含死會及活會）所交付之全部會款 ，但上述互助會方案，則是一旦得標，即脫離該互助會，至 於其可取得的款項，亦非會首及會員所繳交的全部會款，而 是按參加期數所計算之標金及退回之服務費。更有甚者，一 般合法的民間合會，其精神在於全部參與者間的「互助」及
「各取所需」，除去會首不論，設法以高額標息標取會金的 會員，其目的在藉由支付利息以獲取一次性的高額會金以供 運用，至於未積極競標的會員，則是藉由合會的參與，達到 儲蓄兼獲取利息的目的。但上述互助會方案，顯然不存在「 藉由支付利息以獲取一次性的高額會金以供運用」的會員， 反而是只有非凡聯誼會的主導者，能先行取得全部會員所繳 交的高額款項以供自行運用，之後再依互助會方案約定內容 ，按期返還款項給所謂的得標會員。綜上所述，非凡聯誼會 所推出之互助會方案，與一般合法的民間合會，在實質上顯 有甚大差異，不至於加以混淆。
(四)依據附件一所載，前述互助會方案的參與者，多達數百人， 且依據卷內資料，並未顯示該等參與者與被告均具有特殊親 誼關係。更有甚者，非凡聯誼會乃是藉由附表C所載之內部 晉升、獎金制度，有組織性及計畫性的招攬他人加入前述互 助會方案。因此，被告顯非只是向少數親友或具有一定信賴 關係之特定人招攬加入，而是有不斷擴張招攬對象的情形。 故其所為，顯然是向不特定多數人吸收資金甚明。(五)綜上所述，本件以前述互助會方案收受資金的行為，應屬銀 行法第29條之1所稱以收受存款論之行為，甚為明確。又本 案不論是非凡聯誼會或其成員，均非依我國銀行法組織登記 的銀行，自不得經營收受存款業務。因此，本件以前述互助 會方案收受資金的行為，已經違反銀行法第29條第1項：「 非銀行不得經營收受存款業務」此一規定。
四、關於本案非凡聯誼會吸金金額的認定
(一)犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除 非法經營收受存款業務之違法吸金行為，因足以侵害人民財 產法益、破壞社會安定及金融秩序，故以刑罰手段予以遏止 。而此行為之可責性，在於違法吸金之事實，而非事後有無 利用該等資金獲利，就此層面而言，於計算吸金金額時，顯 無扣除成本的必要。再者，若認計算吸金金額時，須扣除行 為人之花費及投資，則事後謹慎經營守成者，因吸金金額較 高而被科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費一空 者，反而可以主張吸金金額較低而處以較輕之罰則，如此當 非立法意旨，且不符人民法感情，並有罪刑失衡之不當。此 外，行為人於經營收受存款業務而吸收取得資金時，其犯罪 行為即已既遂，自應以所收受之資金數額計算其因犯罪獲取 之財物或財產上利益，故行為人所允諾給與投資人之報酬、 紅利、業務人員之佣金、公司管銷費用、投資款項等，均無 扣除之必要〈最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡可為 參考〉。
(二)投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除 銀行法第125條第1項規定之立法意旨，在於處罰行為人違法 吸金之規模，若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，將 已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金 之全部金額，顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此， 被害人所投資之本金，不論已經返還或將來應返還，既均屬 行為人違法所吸收之資金，於計算因犯罪獲取之財物或財產 上利益時，自應全數計入，而無扣除之餘地〈最高法院102年 度第14次刑事庭會議決議㈡可為參考〉。
(三)行為人及共犯所投入之本金不需於計算吸金金額時予以扣除 銀行法對於非法經營收受存款業務之行為予以處罰，其規範 目的在落實金融監理，有效控管資金供需中介者，以彌補市 場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所導致之市場 失序，以保護投資大眾。故只要是提供資金而為非法聚資之 來源者，不論其是否為共同參與犯罪之人，均屬市場投資者 之一員。因此，共同正犯被吸收之資金，既屬該共同正犯以 市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存 款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人 被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金 來源為共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資 金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正 犯共同違法經營收受存款業務所獲取財物，應屬於該共同正 犯與其他正犯共同犯罪所獲取財物之一部分，而不再屬於該 被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身 分主張其權利（例如本金返還請求權及利息支付請求權）， 而不能以該資金原屬其所有，而認非屬犯罪所獲取之財物。 故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為，共 同正犯被吸收之資金，仍應列入犯罪所獲取之財物，不予扣 除〈最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈢可為參考〉。(四)本件非凡聯誼會以前述互助會方案所吸收的資金，於103年8 月12日以前為8,652萬800元，於103年8月13日至105年1月26 日此段期間，則為2億1,890萬5,310元，合計為3億542萬6,1 10元。其中雖有被告自行投入的資金，且於非凡聯誼會運作 期間，亦有依據互助會方案返還本金、給付利息給會員（情 形詳如附件一「已發還金額」欄所載，該欄位所載金額含本 金及利息），而為維持非凡聯誼會運作，亦有支付相關人員 薪資報酬的情形（部分如後述沒收部分），但依據上述說明 ，於計算本案因非法經營收受存款業務所獲取之財物或財產 上利益時，上述款項均不需扣除，故本件犯罪行為所獲取的 財物，其金額即為3億542萬6,110元。
五、關於被告應負責之吸金金額的認定
(一)共同正犯間，雖不是僅就其自己實行之行為負其責任，其在 犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應 共同負責。但行為人如就其他行為人的行為，在主觀上並無 任何認識，或無利用該行為既成之事實達到一定之犯罪而缺 乏相互利用、補充關係者，即難認其就其他行為人之行為亦 應負共同正犯之責。而在共同非法吸金的案件中，具有集團 性、階層性的特質，執行吸金業務的行為人，因有利用吸金 方案而向不特定多數人吸收資金的行為，而應論以共同正犯 ，但若認行為人在其行為期間，就所有共同正犯所吸收之全 部資金均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收 ，卻必須對全部犯罪所得負責的情形，則從該行為人客觀侵 害法益程度及其主觀不法意圖來看，未免輕重失衡，不符合 「罪刑相當原則」。因此，在共同非法吸金的案件中，應綜 合行為人在吸金團體中的角色地位、責任分工、本身投入之 金額、其直接及間接（指經由下線人員而招攬者）之吸金金 額、有無因其他共同正犯之吸金行為而取得獎金或可運用之 資金等眾多事項，判斷其與其他共同正犯之行為，是否存有 相互利用、補充關係，據以論認各行為人所負責之吸金金額 （即因犯罪獲取之財物或財產上利益）。
(二)被告不是非凡聯誼會的創建者，也未主導、決策非凡聯誼會 的會務。而其在非凡聯誼會中，除負責招攬他人入會之外， 未有可實際運用非凡聯誼會所吸收資金的權限，應僅就其行 為期間，以本身及家人資金而參與前述互助會方案、直接及 間接招攬他人參與前述互助會方案的吸金金額負責。(三)依據被告所陳報之資料（本院金上重訴卷二第185至252頁） ，其以本身及家人資金（含父親歐國錦、母親歐郭蘭香）參 與前述互助會方案、直接招攬他人參與前述互助會方案（如 附表H編號2所載）、間接招攬及經同案被告王飛琰安排成為 其下線會員的情形（即扣除被告、歐國錦、歐郭蘭香及附表 H編號2後所剩餘之其他部分），詳如附件三所載。又被告開 始為本件犯罪行為的時間，依據其於調詢中所述，大約是在 102年10月左右，開始招攬不特定多數人參與前述互助會方 案（調卷第14頁）。再對照被告於本院前審所陳報之資料， 其開始直接招攬他人參與前述互助會方案的確切日期為102 年12月1日（即附件三編號53所載之石秀禎），此時間點與 其上開陳述日期相近，且卷內亦無任何事證足認其所言不實 ，自應予以採認，而以102年12月1日作為其開始從事本件犯 罪行為的時間。檢察官雖依被告陳報之資料，主張被告是從 102年9月1日開始招攬會員（本院金上重訴卷二第79頁），
但依被告陳報資料所載，檢察官所稱被告自承於102年9月1 日招攬者，乃是被告之母親歐郭蘭香，其既是被告近親，且 依被告所述，此部分係其以歐郭蘭香名義參與前述互助會方 案（本院金上重訴卷一第267頁），自無從以102年9月1日作 為被告開始招攬不特定多數人參與前述互助會方案的時點。 而將附件三所載內容，經扣除於102年11月30日前參與者之 後，剩餘情形即如附表H所載。
(四)又被告升任非凡聯誼會之處長後，可領取如附表C所示之服 務獎金與其他獎金，並應就附表H所示之全部金額負責等情 ，業據被告於本院審理時坦承在卷（見本院更一卷第317、4 05、408頁）。從而，被告應負責之吸金金額，即為6,317萬 9,300元【計算式：50萬6,800元（附表H編號1之金額）+318 萬8,700元（附表H編號2之金額）+5,948萬3,800元（附表H 編號3之應負責金額）＝6,317萬9,300元】（至於其就犯罪事 實一、(一)(二)各應負責之金額，則如附表一編號4所載） 。
(五)被告自104年3月15日起，雖有擔任非凡聯誼會互助會的會首 ，並因此提供如附表二之一所示帳戶供會員匯款。但非凡聯 誼會所使用的金融帳戶，存摺是由同案被告莊慧貞負責保管 ，印章則是由同案被告何素端負責保管，業據同案被告莊慧 貞、何素端分別陳明在卷，故被告並無實際控管、運用前述 帳戶內款項的權限。再者，依同案被告何素端於本院前審審 理中所證：非凡聯誼會由同案被告王飛琰或被告擔任互助會 的會首並無差異，不會導致領導人不一樣，只是形式上有所 不同等語（本院金上重訴卷二第37頁），而同案被告王飛琰 亦陳稱，被告只是依其所託而掛名擔任會首（調卷第2頁； 偵一卷第193頁；原審院一卷第189頁；原審院三卷第91頁） ，足見被告的會首職務，只是形式上掛名而已，並無任何實 際權限。縱被告自承曾主持開標非凡聯誼會的互助會（警卷 第172頁），但據同案被告何素端於本院前審審理中所述： 所謂主持非凡聯誼會的開標，只是負責抽籤、宣布抽籤結果 ，除此之外並未從事其他事務，而除被告外，其本身、張見 隆，甚至是非凡聯誼會的行政小姐，都曾主持開標（本院金 上重訴卷二第31、41頁），是以，主持開標此一例行性的庶 務工作，並非影響非凡聯誼會運作的重要事務。從而，尚難 僅因被告擔任名義上之會首，而認其就其他共同正犯的吸金 金額應共同負責。
六、本案犯罪行為次數之認定
(一)關於在103年8月12日遭搜索後，何以又為犯罪事實一、(二) 所示非法吸金犯行，同案被告王飛琰於調詢中陳稱：因為非
凡聯誼會已經開始運作，必須持續下去，不然無法償還投資 人本金，而且我們確實認為殯葬業值得投資，所以繼續依同 樣手法募集資金，一方面跟原參與者表示搜索是針對真善美 聯誼會，非凡聯誼會的運作依然正常，另一方面則繼續向其 他大眾招募（調卷第5頁），而同案被告何素端於調詢中亦 為相同陳述（調卷第18頁）。同案被告王飛琰於偵查中另供 稱：因為要結束也要有點時間，為了清償先前的會員，所以 還要繼續招攬（併偵二卷第67頁），而被告於原審中亦陳稱 ：何素端說如果將互助會停掉、沒有繼續，就無法將花出去 的錢收回，整個事業體會垮，王飛琰則說除了殯葬業外，會 用其他能賺錢的事業來搭配。因為這樣，我才會於搜索後繼 續參加非凡聯誼會（原審院一卷第190頁）。由此可知，被 告與同案被告王飛琰、莊慧貞、何素端（下稱被告等4人） 乃是為使犯罪事實一、(一)所示已招攬之互助會持續進行， 及繼續其等原本犯罪目的（吸收資金以經營殯葬事業），而 為犯罪事實一、(二)所示犯行，故其等就犯罪事實一、(一) (二)行為的動機、目的並無不同，難認已有因遭搜索而中斷 犯意並另起犯意的情形。
(二)被告等4人就犯罪事實一、(一)(二)所為，乃是以相同內容 的吸金方案，同以招攬會員參加互助會為名義，作為非法吸 金的手段，手法如出一轍。唯一有些許差異者，在於犯罪事 實一、(一)中，每期標金始終為2,500元，而於犯罪事實一 、(二)中，於103年8月13日至104年3月14日，每期標金仍為 2,500元，而自104年3月15日起，則降為2,200元。但上述標 金的調整，乃是在103年8月12日之後約7個月的事情，顯與 被告等4人是否中斷犯罪事實一、(一)所示犯行之犯意、另 起犯意而為犯罪事實一、(二)所示犯行此一事項的判斷無關 。
(三)依據附件一所示，被告等4人在犯罪事實一、(一)中所招攬 他人參加的互助會，於103年8月12日之後，會員仍有繼續依 互助會方案內容繳交款項（詳如附件一編號1至236「103/8/ 13~105/1/26已繳金額」欄所載），可知被告等4人就犯罪事 實一、(一)的非法吸金行為，並未因遭搜索而中斷。再者， 依據附件一所示，於103年8月12日之後，非凡聯誼會所新起 之互助會，乃是於同年月15日起標（即附件一編號237至242 ），仍維持其於每月1日、15日起標之慣例（見附件一「起 標日期」欄所載），未見有因遭搜索而推延起標日期的狀況 ，仍是延續不斷的新起互助會。故由上述犯罪事實一、(一) (二)所示互助會進行狀況，亦難認被告等4人有發生犯意中 斷的情事。
(四)依據非凡聯誼會對帳單所載，非凡聯誼會於103年8月13日起 ，仍承繼同年月12日之前非法吸金所得款項，而將前後所吸 收之資金，混合運用於不同投資項目及運作支出（調卷第9 頁）。故犯罪事實一、(一)(二)的非法吸金所得款項乃是混 同而未予區分，亦可佐證被告等4人應是基於同一犯意而為 此二部分的非法吸金犯行。
(五)綜上所述，依據被告等4人的犯罪動機、目的，及犯罪事實 一、(一)(二)的吸金方案內容、互助會的實際進行狀況、吸 金所得款項的使用情形，足認其等就犯罪事實一、(一)(二) 所示犯行，乃是基於相同的動機、目的，在密切接近且相同 規律的時間間隔，以同一互助會方案，延續相同模式而向不 特定多數人吸收資金，且所吸收的資金亦未加以區分，故其 等就該2部分的非法吸金行為，乃是基於單一犯意所為，並 應評價為一個犯罪行為。
七、綜上所述，本件事證明確，被告本案犯行足以認定，應依法 論科。
參、論罪
一、新舊法說明
(一)被告行為後，銀行法第125條第1項後段規定已於107年1月31 日修正公布，並於同年0月0日生效施行，此次修正是將加重 處罰條件1億元之計算標準，由「其犯罪所得達新臺幣1億元 以上者」修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺 幣1億元以上者」。依照立法理由的說明，修正後規定關於 上述1億元金額的計算，是將原本可能計入之變得之物或財 產上利益予以排除，而屬加重處罰條件的限縮，經比較結果 ，修正後之銀行法第125條第1項後段規定較為有利，惟被告 所為參與部分之吸金金額，未達1億元，自無上開規定之適 用。
(二)至於銀行法第125條之4第2項規定，雖亦於107年1月31日修 正公布，並於同年0月0日生效施行，但依據其立法理由所載 ：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正」 ，故其修正非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，不生新 舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。況 且，在沒收應一律適用裁判時法的現行規定下，就自動繳交 全部犯罪所得此一減刑條件，適用裁判時法而為行為人得否 減刑之認定，方能與沒收制度相互搭配，而不至於發生二者 歧異的情形，併予說明。
二、被告參與部分之吸金金額，未達1億元，已如前述，核其所 為，係犯銀行法第125條第1項前段（此規定並無修正）之非 法經營銀行業務罪。
三、被告與同案被告王飛琰、何素端、莊慧貞、張見隆就前述犯 罪行為，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，與其他對不特定 多數人招攬參與本件互助會方案之不詳人，亦有犯意聯絡及 行為分擔（參與時間、參與之吸金金額，詳如附表一所載） ，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
四、刑事法中的部分犯罪型態，本質上就具有反覆、延續實行的 特徵，若於立法時將其特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括的犯罪意思，在密切接近的一定時 、地，持續實行多次的犯罪行為，且依社會通念，在客觀上 也可認為符合一個反覆、延續性的行為觀念，在刑法評價上 ，即應只成立「集合犯」的實質上一罪。再者，銀行法第29 條第1項所謂「業務」，乃是指反覆同種類行為為目的之社 會活動而言，故非法經營銀行業務罪，即屬立法者所規範可 能構成集合犯的犯罪態樣。被告在參與本案之期間，先後多 次非法經營銀行業務的行為，乃是以相同的吸金方案向他人 吸收資金，足認係基於概括的犯罪意思為該等行為，且該等 行為的時間密切接近，在客觀上也可認為符合反覆、延續性 的行為觀念，依據前述說明，應論以集合犯之實質上一罪。
五、刑的減輕事由
(一)銀行法第125條之4第2項前段規定：「犯第125條、第125條 之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯 罪所得者，減輕其刑」。而前述規定，雖限於偵查中已自白 者，方有適用，但考量所謂犯罪所得之數額或須至審判中方 能確定，若偵查中所繳數額較審判中認定犯罪所得短少，將 因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議，故被告於偵查中自 白，並於最後事實審言詞辯論終結前主動繳交其本身全部犯 罪所得者（不包括共同正犯之所得），即有前述規定之適用 。且惟有於「最後事實審言詞辯論終結前」，方得由事實審 法院審理調查有關被告有無犯罪、犯罪所得之數額、是否已 於偵查中自白及有無自動繳交全部犯罪所得等屬於事實審認 定事實之範疇，以決定有無前述規定之適用而據以減刑。因 此，前述規定繳交全部犯罪所得之最後時點，應為案件判決 確定前之「最後事實審言詞辯論終結前」之審判中。又上述 規定的目的，在於鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上不宜過 苛，以免失立法良意。故被告在偵查中自白，但無犯罪所得 ，或雖有犯罪所得，但於最後事實審言詞辯論終結前已自動 賠償被害人，而不需宣告沒收犯罪所得時，亦應有該規定之 適用。經查：
1.被告於偵查中，對其在本案中有附表A所載的分工行為，並
招攬不特定多數人而參加前述互助會方案等事實，業已坦白 承認（出處詳見附表D），並就自己犯罪事實之主要部分為 肯定之供述，故符合前述規定所稱：「在偵查中自白」此一 要件。
2.被告雖有犯罪所得87萬2,850元，但因其於原審審理中自動 賠償部分被害人41萬4,800元，又於本院前審審理中自動繳 交犯罪所得50萬元，故其犯罪所得亦已全部繳交（此部分事 項之認定理由及事證，詳如後述關於犯罪所得之論述）。因 此，被告符合前述規定所稱：「自動繳交全部犯罪所得」之 要件。從而，被告應依銀行法第125條之4第2項前段規定減 輕其刑。
(二)自首部分
被告雖於105年2月22日（於同年1月26日先提出自白兼自首 書，併他一卷第14、15頁），主動至高雄市調處陳明於103 年8月12日遭搜索後仍有持續非法吸金的行為（調卷第1至2 、10至12、13至15頁）。但如前所述，其犯罪事實一、(一) (二)的犯罪行為，應論以集合犯之實質上一罪。又犯罪事實 一、(一)之犯行，乃是因警方人員搜索而查獲，並無主動供 出的情形，依據前述說明，尚無法認定被告就本案應論以一 罪之非法經營銀行業務犯行，有相關自首減免其刑規定（刑
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