臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第981號
上 訴 人
即 被 告 梁詠晴
住屏東縣○○鄉○○路000號（現另案在 法務部○○○○○○○○○○○執行）
選任辯護人 孫安妮律師(法扶律師)
趙禹任律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
2年度訴字第256號，中華民國112年11月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第5563號、112年度毒偵字
第472號），就量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，若明示僅就科刑事項上訴 ，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實，僅需調查量刑 之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由）部分，踐行量刑 部分之辯論，以作為論述原判決量刑諭知是否妥適的判斷基 礎。本案被告梁詠晴具狀提起上訴，而檢察官並未上訴，被 告於本院審理時已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見 本院卷第108、109、132、133頁），未對原判決所認定之犯 罪事實、罪名、沒收部分表示不服，依前揭說明，本院僅須 就原判決之宣告刑有無違法不當進行審理，至於原判決就科 刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷均尚屬可分，且不 在前述明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予以說明 。
二、被告上訴意旨：於偵審均坦承犯行，已知悔悟，且販賣對象 僅2人，對法益侵害有限，又縱依毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項之規定減刑後，仍屬過重，參酌憲法法庭112 年憲判字第13號判決、最高法院112年度台上字第3132號判 決意旨，認有情輕法重之顯可憫恕之情，請求依刑法第59條 再予以酌減，並從輕量刑等語。
三、經查：
㈠、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（分別賣給謝政皇、張春 茂共6次）、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就販 賣毒品部分分別量處如附表（即原審判決附表一）所示之刑 ，就施用毒品部分則量處有期徒刑4月及諭知易科罰金折算 標準。本院依原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對量刑
部分為審理。
㈡、加重減輕要件之說明
１、被告就施用毒品犯行有刑法第47條第1項加重之適用： 被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以107年度簡 字第1055號判決判處有期徒刑4月確定，於108年4月16日執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告 於前揭徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯。又檢察官於起訴書已載明此部分構成累犯之 事實，並以前案資料為證，說明再犯罪質相同，應予加重， 復於原審審理時表示：只有施用毒品部分適用累犯加重等語 （見原審院卷第144頁）。是認被告就施用第二級毒品罪部 分，尚無司法院釋字第775號解釋意旨所述因現行累犯規定 不分情節、一律加重最低本刑，且不符合刑法第59條所定要 件造成行為人罪刑不相當之情形，依刑法第47條第1項規定 加重其刑。
２、被告就施用毒品犯行部分有刑法第62條之適用： 被告於偵訊中自行主動供出於111年11月30日19時，在其位於 屏東縣○○鄉○○路000號之住所內，以將甲基安非他命置入玻 璃球內，用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次之情（見偵一卷第197頁），係於有偵查犯罪權限之機關 或人員尚未發覺其此部分犯行前，即為上開供述，堪認係被 告自首主動供出，並願接受裁判，依刑法第62條自首之規定 減輕其刑。
３、被告就販賣毒品部分均有毒品危害防制條例第17條第2項之適 用：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。本件被告於偵 查中及法院審理時均自白販賣毒品犯罪，均依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑。
４、被告就販賣毒品部分均有毒品危害防制條例第17條第1項之適 用：
⑴、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯毒品危害防制條例 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
⑵、本件被告有供出上手黃○為，檢警並因此查獲黃○為有販賣毒 品給被告乙情，此有臺灣屏東地方檢察署112年8月1日屏檢 錦和112毒偵472字第1129031446號函在卷可參（見原審院卷 第121頁）。是被告所犯販賣第二級毒品犯行，均依毒品危 害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，惟審酌被告本案 犯罪情節，認均不宜免除其刑，附此敘明。
５、被告本案犯行均無刑法第59條之適用：
⑴、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、 環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別 無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。即倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至被告家庭 情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度 等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予 審酌事項，若非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀 上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑，且適用刑法 第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高 法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵、本件被告販賣毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項及同條第1項規定，已有2種減輕事由，均經減刑後，最輕 法定本刑可減至有期徒刑1年8月；就被告施用毒品犯行部分 ，有累犯加重及自首減輕事由，最輕刑度是有期徒刑2月。 故本院認被告於本案販賣及施用毒品犯行最輕法定本刑均無 過重情事，復酌以本案並無積極事證足認被告為上開犯行時 ，有何情堪憫恕或特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般人同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告上 開犯行尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當 性原則，自均無從依刑法第59條規定酌減其刑。６、綜上，被告所犯6次販賣第二級毒品犯行，均有偵審自白、供 出上手之2種減輕事由，依法由較少之數遞減輕之。至於被 告所犯施用第二級毒品犯行，同時有前揭累犯加重及自首減 輕事由，依法先加重後減輕之。
㈢、本院之論斷
１、原審認被告犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品，事證明確 ，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正 當方式賺取金錢，竟販賣甲基安非他命以牟利，無視國家毒 品禁令，並破壞社會治安，其販賣毒品交易對象2人、交易 次數6次，所得財物分別為5,000元、6,000元、8,000元、2, 000元、1,000元（2次）；就施用毒品部分，其亦無視國家 毒品禁令，施用毒品戕害自己健康，更對社會治安造成危害
，所為均殊值非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可 ；於本案發生前有過失傷害、公共危險、多次竊盜及多次違 反毒品危害防制條例等案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份附卷可參（施用毒品累犯部分不重複評價 ），素行非佳，暨被告自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況 （見原審院卷第144頁）等一切情狀，就販賣毒品分別量處 如附表「原審主文（宣告罪名及處刑暨沒收）」所示之刑， 並就施用毒品部分，量處有期徒刑4月及諭知易科罰金之折 算標準。另說明被告於本案所犯之罪雖均為數罪併罰之案件 ，然被告有另案尚未判決確定，為被告定刑之利益，不定其 應執行刑。經核原審業已詳予說明量刑之依據及其理由，未 見有量刑違法或不當之處。
２、被告、辯護人雖執以前詞提起上訴，惟憲法法庭112年憲判字 第13號判決意旨，係針對毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品所為解釋，本案是毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品，並非上揭憲法判決所指之罪，至於最高 法院112年度台上字第3132號判決，闡釋同條例第4第2項之 處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒 刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒 品之犯罪，同有犯罪情節輕重明顯有別之情形，仍應考量其 販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危 害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚 嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離 憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。而本件被告販 賣第二級毒品，已有6次，依前述各次價金，有高達8,000元 、6,000元，顯非少量毒品販賣，危害性程度自然較偶一為 之、販賣少量毒品者為重，復以被告有前揭減輕事由適用， 其遞減後之最低刑度為有期徒刑1年8月，已難認有情輕法重 之情，而施用毒品部分更無情輕法重可言，即無罪責與處罰 不相當之情形，無依憲法法庭判決或最高法院112年度台上 字第3132號判決意旨，再予以適用刑法第59條酌減之必要。 此部分被告之上訴理由尚非可採。
３、從而，原審量刑妥適，被告所提前揭上訴理由，並不足以動 搖原判決所為量刑判斷，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
毒品危害防制條例第10條第2項之罪不得上訴。毒品危害防制條例第4條第2項之罪如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】被告販賣毒品一覽表（即原審判決附表一）編號 購毒者 交易時間/地點 交易方式 原審主文（宣告罪名及處刑暨沒收） 1 （原起訴書附表編號1） 謝政皇 110年10月13日19時24分許後片刻，在屏東縣萬丹鄉竹林村活動中心前的公園 謝政皇拜託張春茂，由張春茂持用門號0000000000號行動電話與梁詠晴持用門號0000000000號行動電話聯絡交易後，由梁詠晴於左列時間、地點，交付價值4,000元之甲基安非他命1包予謝政皇，並收受價金五倍券5,000元。 梁詠晴犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之行動電話（含SIM卡壹張，門號○○○○○○○○○○號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2 （原起訴書附表編號2） 張春茂 110年10月17日18時18分許後片刻，在屏東縣○○鄉○○村○○路000號工廠旁的「太子宮」 梁詠晴持用門號0000000000號行動電話與張春茂持用門號0000000000號行動電話聯絡交易後，由梁詠晴於左列時間、地點，交付甲基安非他命1包予張春茂，並收受價金6,000元 。 梁詠晴犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之行動電話（含SIM卡壹張，門號○○○○○○○○○○號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 3 （原起訴書附表編號3） 110年10月19日20時56分許後片刻，在屏東縣○○鄉○○村○○路000號工廠旁的「太子宮」 梁詠晴持用門號0000000000號行動電話與張春茂持用門號0000000000號行動電話聯絡交易後，由梁詠晴於左列時間、地點，交付甲基安非他命1包予張春茂，並收受價金8,000元 。 梁詠晴犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之行動電話（含SIM卡壹張，門號○○○○○○○○○○號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 4 （原起訴書附表編號4） 110年10月23日15時12分許後片刻，在高雄市建國三路高雄中學前的7-11超商 梁詠晴持用門號0000000000號行動電話與張春茂持用門號0000000000號行動電話聯絡交易後，由梁詠晴於左列時間、地點，交付甲基安非他命1包予張春茂，並收受價金2,000元 。 梁詠晴犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之行動電話（含SIM卡壹張，門號○○○○○○○○○○號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 5 （原起訴書附表編號5） 謝政皇 110年10月27日17時許，在屏東縣東港鎮鎮海路42之5號（鎮海宮旁） 梁詠晴持用門號0000000000號行動電話與謝政皇持用門號0000000000號行動電話聯絡交易後，由梁詠晴於左列時間、地點，交付甲基安非他命1包予謝政皇，並收受價金1,000元。 梁詠晴犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之行動電話（含SIM卡壹張，門號○○○○○○○○○○號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 6 （原起訴書附表編號6） 110年12月8日17時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路000號工廠旁的「太子宮」 梁詠晴持用門號0000000000號行動電話與謝政皇持用門號0000000000號行動電話聯絡交易後，由梁詠晴於左列時間、地點，交付甲基安非他命1包予謝政皇，並收受價金1,000元。 梁詠晴犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之行動電話（含SIM卡壹張，門號○○○○○○○○○○號）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。