臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第920號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 林昱儒
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院112年度
訴字第58號，中華民國112年10月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第7613號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款規定之 禁藥，不得非法持有毒品並轉讓禁藥，竟基於轉讓第二級毒 品禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年3月18日6時許在 屏東縣○○市○○路00號六○○汽車旅館000號房（下稱本案旅館 房間），無償轉讓甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克 ）予杜仲浦施用1次。嗣於111年3月18日10時50分許，因警 方逮捕時遭通緝之甲○○（另查扣其持有檢驗前純質淨重54.3 53公克之甲基安非他命共19包，其施用及持有第二級毒品甲 基安非他命部分，由檢察官另行偵辦起訴，遂不贅載)而詢 問在場之杜仲浦以查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送及臺灣屏東地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見
本院卷第81、109頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審 酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可 信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由
訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有於事實欄所 載時地轉讓甲基安非他命予杜仲浦之犯行，辯稱：我毫無轉 讓禁藥之主觀犯意，且與杜仲浦是明確的情侶關係，此由僅 二人在旅館房間而我身上有毒品還能安然入睡得徵，我當時 在睡覺，完全不知情杜仲浦自行施用，且杜仲浦施用毒品可 不需我同意，因為我們二人不需分清楚的。系爭甲基安非他 命確實是我拿錢去買的，杜仲浦也因而客觀上認為毒品是我 的，但毒品是共同使用，我從不禁止他使用，只因他車禍受 傷，告知為傷勢著想，傷好後再使用比較好云云。然查： ㈠依證人即經警逮捕被告時之在場人杜仲蒲證稱：於111年3月18日6時許，在本案旅館房間內，施用被告放在桌子上之甲基安非他命等詞（見他卷第8頁、偵卷第72頁至第73頁，原審訴字卷第205頁），核與其同時採集之尿液檢驗結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應等情相符，並有高雄港務警察隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、高雄港務警察隊刑事警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、杜仲蒲之高雄港務警察隊刑警隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、杜仲蒲之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可考（見他卷第97頁至第100頁、第101頁至第107頁、第121頁，偵卷第129、131頁），是此部分事實，首堪認定。 ㈡證人杜仲蒲就其施用甲基安非他命之過程，原於偵查中證稱：我施用的甲基安非他命是被告給我的，他將甲基安非他命放在桌子上，沒有反對我拿來用，所以我就自己拿來施用，當時他是醒的，就坐在我旁邊等語（見他卷第8頁、偵卷第73頁），嗣於原審審理中改稱：我在施用甲基安非他命的時候，被告都在睡覺，他沒有同意我可以用他的甲基安非他命，後來等被告睡醒以後，我也沒有跟他說我有施用他的甲基安非他命等語（見原審訴字卷第207頁、第210頁至第211頁），參以被告前揭辯稱：杜仲浦施用毒品可不需我同意，因為我們二人不需分清楚的等詞；可知被告及證人杜仲蒲均明知放在本案旅館房間桌上之甲基安非他命是被告獨資購買，且證人杜仲蒲不需另外再徵得被告同意即可任意取用。就此而言，無論被告於證人杜仲蒲取用時究係睡著或清醒坐在其身旁均無礙於證人杜仲蒲確實於如事實欄所載時地取用被告放在桌上之甲基安非他命之事實認定。 ㈢至於被告另以證人杜仲蒲車禍受傷而禁止其施用甲基安非他 命為抗辯，則⑴經證人杜仲蒲於原審審理時具結辯稱：（被 告問：你車禍後，我是不是不要讓你使用，你都是趁我睡覺 時施用的？）是。（問：你方才有提到你都是趁被告睡覺時 用甲基安非他命？）是。（問：為何要趁被告睡覺的時候用 ？）也沒有為什麼，只是剛好。（問：被告有不讓你施用甲 基安非他命的情形嗎？）這我不曉得。（問：被告有跟你說 過不要再用毒品嗎？）應該是沒有。（問：被告有在你車禍 後禁止你用毒品這件事嗎？）他是沒有具體表示。（問： 那被告到底有無同意你可以用毒品？）也沒有。（問：被告 睡著時你用他的毒品，他會知道嗎？）這我不曉得。（問： 你在被告睡覺時用了他的毒品，等他睡醒後你會跟他說你剛 才有施用毒品嗎？）我沒有講等語（見原審訴字卷第208頁 至第211頁）；⑵準此，以上開被告之提問可徵被告早已知悉 證人杜仲蒲會在其睡覺期間自行取用甲基安非他命施用，證 人杜仲蒲亦從未因此受到被告制止，遂仍維續其自行取用甲 基安非他命之行為，此即被告於偵查中所供稱：「（問：你 有無轉讓安非他命給杜仲蒲？）我們是情侣，東西就是一起 施用，他也是自己拿的。（問：是否承認轉讓第二級毒品？ ）我覺得這不算轉讓，我覺得這只是默契。」等語（見他字 卷第45頁）。
㈣從而，被告明知證人杜仲蒲會自行取用其購買之甲基安非他 命，然從未制止，並仍於本案旅館房間桌上放置甲基安非他 命，顯然具有將該甲基安非他命任由證人杜仲蒲無償取用之
主觀犯意，證人杜仲蒲因而自行取之施用，亦明顯符合被告 前揭明知故為之主觀意思與客觀行為，是被告前揭所執係證 人杜仲蒲趁其睡覺時自行取用而否認有轉讓犯意云云，與卷 內事證不合，應係卸責之詞，不足採信。至於甲基安非他命 係禁止持有轉讓之第二級毒品，亦係禁止轉讓之禁藥，本質 上並非一般可共用之日常生活用品，基於防堵毒品擴散之立 法政策，縱被告與證人杜仲蒲因親密關係而形成同財共居之 生活形態，亦不因而合理化或除罪化被告轉讓禁藥第二級毒 品甲基安非他命予證人杜仲蒲之行為，併此敘明。 ㈤綜上，被告否認犯行，所辯尚非可採，本件事證已明，被告 轉讓禁藥犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，但亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥 。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓者，除成立毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，同時亦 構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依 重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基 安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18 歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條 第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依 該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處 罰。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持 有甲基安非他命進而轉讓，同為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，而藥事法對於持有禁 藥之行為未設處罰規定，故就被告轉讓甲基安非他命前之持 有行為，不另論罪。
四、刑之加重事由
㈠累犯加重事由
⒈被告前於107年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處 罪刑確定應執行有期徒刑1年2月，於108 年11月12日縮刑期 滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽。其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯。 ⒉檢察官起訴時固未主張被告上開累犯事實，然經原審公訴檢 察官於原審審理中提出被告之刑案資料查註紀錄表、完整矯 正簡表、臺灣臺中地方法院107年度聲字第5296號刑事裁定
為證（見原審訴字卷第87頁至第139頁），並於原審審理時 具體說明被告係累犯，前案雖與本案罪名不同，但罪質相同 ，請綜合判斷此情節，被告並無「因加重本刑致生所受刑罰 超過其所應負擔罪責」之情形，也無「司法院釋字第775號 解釋所示應量處最低法定刑」，更無「無法適用刑法第59條 在內減輕規定之罪刑不相當情形」，請依刑法第47條規定， 加重最低本刑等情（見原審訴字卷第225頁至第226頁），並 經檢察官於本院審理時據以引用為相同主張（見本院卷第11 9頁），顯見檢察官非僅單純空泛提出被告之前案紀錄，已 主張被告構成累犯之事實且具體指出證明方法，並經原審及 本院對被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，本院並就 是否依累犯規定加重其刑行科刑辯論。
⒊本院審酌：被告前案與本案所犯均係違反毒品危害防制條之 罪質，且於前案入監執行完畢釋放後，5年以內仍故意犯本 案有期徒刑以上之罪，此間又犯持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪，此亦有檢察官於原審提出之臺灣苗栗地方法 院111年度訴字第211號刑事判決在卷可按（見原審訴字卷第 121頁至第124頁），顯見其並未因前案入監執行而建立足夠 之法遵意識，堪認其主觀上有特別之惡性，對於刑罰之反應 力薄弱，就被告所犯本案罪名之本刑予以加重，不會使其所 受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦無造成對其人身自由過 苛之侵害疑慮，亦即無司法院大法官釋字第775號解釋所指 依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，被告就此 亦供稱累犯部分沒有意見等語（見本院卷第119頁），經核 應有加重其法定最低本刑之必要。
㈡至於被告於本案否認有轉讓犯意，且就其毒品來源，亦僅能 提供姓名，無聯絡電話、交易地點等相關事證，致無法查證 其所稱是否屬實，故未因其供出而查獲其他正犯或共犯，亦 有屏東縣警察局屏東分局112年2月10日屏警分偵字第112306 44500號函在卷可查（見原審訴字卷第53頁），被告於原審 準備程序就此亦表示無意見等語（見原審訴字卷第81頁）， 是被告並無毒品危害防制條例第17條第1、2項規定之適用， 附此敘明。
五、撤銷改判及量刑理由
㈠原審認被告主觀上自認為本案甲基安非他命係其與杜仲蒲共 有，且杜仲蒲可自行取用而難謂被告有轉讓禁藥之犯意，認 被告犯罪不能證明而判決無罪，固非無見。惟被告本案轉讓 禁藥之犯行，已經本院認定如前，原判決為被告無罪之諭知 ，尚有可議，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係毒品
禁藥，對於施用者身體健康具危害性，逕予轉讓供親密友人 杜仲蒲施用而助長毒品禁藥流通，更增加其成癮性而潛在危 害社會秩序，進而造成整體社會健康支持系統之有效量能負 擔，且犯後否認犯行，未見反省自身行為造成之危害性，惟 念及上開危害亦兼因杜仲蒲積極施用而造成，不能全歸責被 告，且轉讓僅供施用一次之數量，兼衡被告有毒品犯罪前案 素行、自稱大專畢業，經濟狀況勉持，跟父母同住且幫忙經 營水果盤商等(見本院卷第117頁）等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程、張鈺帛提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 5 月 2 日 書記官 陳建瑜
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。