臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度建上易字第15號
上 訴 人 兆航土木包工業
法定代理人 蔡圳凱
訴訟代理人 謝子晴
被上訴人 嘉義縣朴子市公所
法定代理人 吳品叡
訴訟代理人 顏伯奇律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國11
2年7月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（112年度朴訴字第1號
），提起上訴，本院於113年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：其於民國（下同）108年7月26日與被上訴 人簽訂「嘉義縣朴子市八德路新故宮生活綠廊整建計畫工程 」（下稱系爭工程）之工程採購契約（下稱系爭契約），並 繳納新臺幣（下同）41萬0,660元予被上訴人作為履約保證 金。被上訴人以其違反系爭契約第21條第1項第5、9、12、1 3款為由，於108年11月7日終止契約，惟上開終止事由並不 存在，且被上訴人依系爭契約第14條第3項第4款、第21條第 4項之約定，拒絕發還履約保證金，並無理由等情。爰依系 爭契約第14條第1項之約定，求為命被上訴人給付41萬0,660 元，及自111年8月26日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息之判決（原判決關於駁回上訴人其餘請求部分，其並 未上訴，已告確定，本院不再贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人有延誤履約期限情節重大、逾期未改 善缺失、品管人員缺失及未提報之缺失、工地管理缺失等諸 多違約情事，亦不依限改善，其已依系爭契約第21條第1項 第5、9、12、13款之約定，於108年11月7日終止系爭契約， 並依系爭契約第14條第3項第4款、第21條第4項之約定，不 予發還履約保證金；又剩餘工程因可歸責於上訴人致契約終 止，經其洽請其他廠商完成，因而支付75萬4,183元，自履 約保證金扣抵後，已無剩餘差額可返還等語，資為抗辯。【 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴，聲明
：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費 用負擔之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴 人41萬0,660元，及自111年08月26日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。】三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於108年7月26日簽訂系爭契約，契約價金為410萬6,600 元，上訴人於108年8月1日開工，依約應於108年10月30日前 （開工之日起90日內）竣工。被上訴人於108年11月7日終止 系爭契約，並於終止系爭契約後之108年11月25日就現況已 施作部分進行驗收結算，該部分之工程費為71萬6,496元、 委外設計監造費為6萬7,388元、空氣汙染防制費為1萬0,951 元（本院卷第45頁）。
㈡上訴人就系爭契約已繳納41萬0,660元之履約保證金。 ㈢被上訴人於109年11月16日以朴市工字第1090017594號函，回 覆不同意上訴人退還履約保證金之申請（原審卷一第15頁） 。
㈣被上訴人嗣將系爭工程之後續工程發包予禕誠營造有限公司 ，於109年4月17日竣工，後續工程之工程費為385萬3,598元 （其中裸露地種植草皮6萬2,620元、步道改為斜坡道增加斜 坡路緣石1萬6,216元為應被上訴人需求所新增工項）、空汙 費為1萬0,467元、勘測監造設計費為35萬9,058元（原審卷 二第227至241、279頁）。
四、兩造爭執之事項：
系爭契約是否係因可歸責於上訴人之事由而終止？上訴人依 系爭契約第14條第1項之規定，請求被上訴人返還履約保證 金41萬0,600元本息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭契約是否係因可歸責於上訴人之事由而終止？ ⒈按系爭契約第21條第1項第5、9、12、13款約定：「廠商履約 有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除 契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒌因 可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……⒐ 查驗或驗收不合格，且未於通知期限内依規定辦理者。……⒓ 違反環境保護或職業安全衛生等有關法令，情節重大者。⒔ 違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者。」。查系爭 契約經被上訴人以上訴人履約有系爭契約第21條第1項第5、 9、12、13款之情形，而於108年11月7日終止，並於終止系 爭契約後之108年11月25日就現況已施作部分進行驗收結算 ，該部分之工程費為71萬6,496元、委外設計監造費為6萬7, 388元、空氣汙染防制費為1萬0,951元等情，有嘉義縣朴子
市公所108年11月7日函為證（原審卷一第133、135頁），且 為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠），此部分之事實，可 資認定。
⒉上訴人雖以：其履約並無系爭契約第21條第1項第5、9、12、 13款之情形，被上訴人以上開事由終止系爭契約不合法為辯 ，然查：
⑴第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大 」部分：
①查系爭工程經上訴人於108年8月1日開工，依約應於108年10 月30日前（開工之日起90日內）竣工（兩造不爭執事項㈠） ，可資認定。次查，觀之工程施工查核小組108年10月15日 查核紀錄、工程施工執行資料表（原審卷一第121至127、38 5 頁），截至108年10月14日止，預計進度34.78%、實際進 度25%，已有施工進度落後之情形；又依上訴人於108年10月 30日填報之公共工程施工日誌所示（原審卷一第175頁）， 預定進度77.53%、實際進度26.01%，108年11月4、7日填報 之公共工程施工日誌所示（原審卷一第369、371頁），預定 進度100%、實際進度26.01%，可認最終工程進度落後已超過 50%等情，且經葉照賢建築師事務所（即設計監造單位）函 覆在卷（原審卷一第163頁），並有證人葉照賢於本院證稱 ：施工日誌項次2「PC整體粉光鋪面（含級配及RC底層）」 ，累計完成數量，均計入工程進度，項次3「洋紅風鈴木」 完成數量，係依上訴人填報施工日誌數量計算等語可參（本 院卷第173至174頁），此部分之事實，堪可認定。因此，被 上訴人主張上訴人施工進度落後超過50%且達10日以上等情 ，應認有據。
②上訴人雖抗辯：其施工實際進度為62.48%，並提出其自行製 作填報日期載為108年10月31日之公共工程施工日誌及監造 報表為證（原審卷二第13頁，本院卷第149頁）。然上開監 造報表並未蓋有監造單位印章，無從認定為何人製作，業據 證人葉照賢於本院證述在卷（本院卷第172頁），自難認為 真正，而不可採；至施工日誌，乃上訴人將其認已審核通過 但未施作之工項列入實際進度所致，並非實際完成之進度， 業經上訴人於原審陳明在卷（原審卷二第34至35頁）；且上 開施工日誌係浮報後所推估之進度，縱認屬實，亦僅有49.6 8%，亦落後108年10月31日預定進度82.03%超過20%，實際應 為經核定之預定進度34.78％，有葉照賢建築師事務所111年1 2月7日函及工程進度進算表、詳細價目表、數量計算式可稽 （原審卷二第59至73頁）；另依系爭契約終止後驗收結算之 工程款71萬6,496元，亦僅占總工程款之17%（計算式：71萬
6,496元÷410萬6,600元，小數點以下四捨五入），顯有施工 進度嚴重落後之情形，可認上訴人前開抗辯，自不可採。 ③上訴人抗辯：設計監造單位以其現場進度落後，級配未提供 出廠證明，108年10月11、14日均不同意其於B區地舖灌漿， 該區所占工項比例高，步道B區未依設計線性放樣修正及未 設伸縮縫，需保養數天後再切割，預留造型座椅鋼筋及空間 導覽磚厚度，係安全及尺寸正確考量，A區模板作業完全未 啟動，係工序問題，現場並無施作人數太少問題，係監造單 位故意阻擋施工等情，並引葉照賢建築師事務所108年10月1 1日函為證（原審卷第224頁）。惟查，葉照賢建築師事務所 已於109年9月15日函說明三、說明步道工程工項隱蔽部分（ 級配），因上訴人無法證明來源，完成灌漿後，級配已施作 完成，不符公共工程三級品管程序及作業要求，不同意上訴 人於提供級配來源證明前灌漿，有上開函文可證（原審卷一 第169至170頁）。參以證人侯文樹（即上訴人承包商）於原 審證稱：其按圖做板模，建築師說鐵不夠，最後要求拆除， 地板是因上訴人挖的寬度不足要求拆除，改善後灌漿部分未 參與，不知上訴人與被上訴人及監造單位如何交涉等語（原 審卷二第381至389頁）；其餘部分，上訴人均未能證明未依 約施作具有正當事由，均不能證明其抗辯為可採。 ④據上，上訴人並未舉證其進度落後係因被上訴人及設計監造 單位所致，或有何正當事由，則其工程進度落後超過50%， 落後天數達10日以上，確實係可歸責於上訴人，且所謂延誤 履約期限情節重大，系爭契約並未載明，依系爭契約第29條 第9項約定適用政府採購法第111條規定，本件為巨額工程採 購以外之其他採購，係指履約進度落後20%以上且日數達10 日以上，是上訴人已符合延誤履約期限情節重大之情形，被 上訴人主張符合系爭契約第21條第1項第5款規定等情，應屬 有據。
⑵第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限内依規定辦理」 部分：
①查上訴人施作系爭工程經監造單位、被上訴人之工程督導及 國立故宮博物院工程查核所多次開列之查驗缺失，皆逾期未 能改善完成等情，有被上訴人108年10月24日函、國立故宮 博物院108年10月16日函及檢附工程施工查核小組查核紀錄 及查核簽到表可稽（原審卷一第113至115、117至119、121 至131頁），且證人葉照賢於本院證稱：108年10月15日查核 開立缺失，被上訴人或葉照賢建築師事務所陸續於108年10 月21日發函要求上訴人改善及補正資料，108年10月23、25 、29日發函要求重送新的品管人員資格，108年11月1、2、4
日發函要求改善缺失及更換品管人員，108年11月7日發函說 明未改善缺失等語（本院卷第174頁），並有其提出之相關 函文為證（本院卷第183至213頁），此部分之事實，可認為 真正。
②上訴人雖抗辯：其已於108年10月24日將缺失改善完成，並有 改善前、中、後照片報請設計監造單位等情，並提出照片為 證（原審卷一第319至345頁）。惟查，上訴人所提之完成缺 失改善資料、提送日期，與公共工程缺失改善程序及文書要 求內容不符，經被上訴人要求監造單位同意缺失改善完成前 不得施工，監造單位多次要求正確說明並改正，均未於期限 內改善完成，亦未提出查驗申請表，檢還上訴人函附查核缺 失改善文件等情，有被上訴人108年10月29日函、葉照賢建 築師事務所108年10月25日、108年11月7日、109年9月7日函 可證（原審卷一第189、193至194、195至197、229至230頁 ），已難認上訴人有遵期完成改善，自屬可歸責於上訴人。 是被上訴人主張認此符合系爭契約第21條第1項第9款約定等 情，亦屬有據。
⑶第12款「違反環境保護或職業安全衛生等有關法令，情節重 大」部分：
①按依系爭契約附錄1、2分別就工作安全與衛生、工地管理有 相關約定，且上訴人依約提出之整體施工及品質計劃書五. 整體施工程序亦定有「假設工程：a.基地周圍安全錐、施工 安全警語等應先行設置。……c.工地危險請勿靠近、依規定之 標誌。d.非工程相關人員請勿靠近……」之內容（系爭契約第 43至49頁，原審卷一第179至180頁），上訴人自有遵守履行 之義務。
②查上訴人就系爭工程有工地管理及粉塵問題，防護措施未妥 善、物料任意堆置、土方未做防護措施、告示牌資訊不完整 ，開挖後土方無植被保護，東北季風影響工地周邊容易造成 粉塵，導致民眾不便，未時常灑水避免粉塵，且工區周邊行 人動線安全及防護措施不完善、未設置夜間警示燈，又工程 期間仍讓民眾出入，職安人員未依相關規定辦理嚴重失職等 情，亦有被上訴人108年10月7日、108年10月29日函、工程 施工查核小組查核紀錄、葉照賢建築師事務所109年9月15日 函可稽（原審卷一第181、183、121至127、169至172頁）， 均係可歸責於上訴人所致，應堪認定。
③上訴人雖抗辯：因設計規劃過失，工區外維護未採用足夠之 乙種安全圍籬，全面封閉隔離工地，不可歸責於上訴人等情 ，並提出工地照片及單價分析表為證（原審卷一第241至243 、247頁）。惟查，單價分析表之施工安全防護工作項目，
包含繫黃色警示帶（一捲200M、3捲）、活動式紐澤西圍欄4 0座、施工護欄及圍籬，乙種安全圍籬（活動式，鐵絲網） ，連工帶料，零星工料及工具耗損1式（原審卷一第247頁） ，其用意在有效完成人員及機具管制、工地環境清潔與維護 等工地管理事項，上訴人自應在工作項目及預算額度內，做 符合契約有效之運用，或調度借用工具完成契約，此由上訴 人亦自承被上訴人有借用其50個紐澤西護欄即可明瞭（本院 卷第175頁），非不得設法完成契約之履行。又觀之上訴人 提出之工地照片（原審卷一第243頁），上訴人並未依約按 整體施工及品質計畫書之內容，妥適設置安全錐、安全設施 及警示燈等防護措施，或增以警示帶或其餘適當之材料封閉 工區，或加強人員管制，而有紐澤西護欄未灌水固定、未加 設警示燈，夜間警示不足，通行出入口未做好安全維護措施 ，施工圍籬未組裝固定，並依需求調整置於工區需加強位置 等，亦有工程施工執行資料表可稽（原審卷一第391頁）， 尚不得援引其他工程合約設計之施工圍籬照片（原審卷一第 241頁），作為脫免契約責任之事由。故被上訴人主張認此 符合系爭契約第21條第1項第9款約定等情，應屬有據。 ⑷第13款「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大」部分 ：
①按系爭契約所附嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第5點 第3款規定：「施工期間，專任或兼任品管人員須依照甲方 指定地點簽到(請假時須書面委託代理人且為品管人員)，其 差勤紀錄留存工地備查，甲方或監造單位得隨時抽查品管人 員到勤情形。」、第7點規定：「品管人員有下列情事之一 者，由甲方通知乙方更換之；乙方應於文到後兩週內完成更 換：㈠品管人員未實際到工地執行品管工作。㈡品管人員未能 落實品管工作。㈢經工程品質查核列為丙等者。」。另系爭 契約第11條第6項第2款後段約定：「如主管機關或上級機關 之工程施工查核小組發現上開施工品質及施工進度之缺失， 而廠商未於期限內改善完成且未經查核小組同意延長改善期 限者，機關得通知廠商撤換工地負責人及品管人員或安全衛 生管理人員」。
②查上訴人之品管人員多次未到工地辦理相關查驗事宜，且於 工程查核時未到場說明，亦未提出必要之簡報，被上訴人依 系爭契約所附嘉義縣公共工程施工廠商品質管制規定第7點 通知更換品管人員，原品管人員解職，上訴人仍尚未重新提 送等情，有葉照賢建築師事務所109年9月15日函（第2至4頁 ）、被上訴人108年10月24日函在卷可參（見原審院卷一第1 70至172、177頁），且經證人葉照賢於本院證述在卷（本院
卷第172頁），此部分之事實，可資認定。
③上訴人雖抗辯：被上訴人通知工程查核時並未告知要品管人 員出席，不當撤換品管人員，始致後期工期無品管人員可執 行業務，違反比例原則，構成權利濫用等情，然查，被上訴 人於108年10月4日發函予上訴人，即請上訴人含工地主任及 品管人員等人於國立故宮博物院108年10月15日辦理工程查 核時共同與會，始依規定撤換品管人員等情，有上開函可稽 （原審卷一第227至228頁），且經證人葉照賢證述：多次要 求更換品管人員等語（本院卷第174頁），且被上訴人要求 上訴人更換品管人員，係基於系爭契約所附嘉義縣公共工程 施工廠商品質管制規定第7點規定，乃依約所為之請求，並 無違反比例原則及權利濫用之可言，故上訴人前述抗辯，自 不可採。
④依上，上訴人之品管人員於工程施工查核時，未到場會同查 核，且上訴人施作系爭工程已有諸多缺失皆逾期仍未改善且 進度嚴重落後之情形，已如前述，顯見上訴人並未落實品管 工作，經其撤換品管人員仍未重新提送，其違反系爭契約前 述規定之情形，情節重大，被上訴人主張上訴人符合系爭契 約第21條第1項第13款約定等情，亦屬有據。 ⑸綜上，系爭契約因上訴人履約有系爭契約第21條第1項第5、9 、12、13款之情形，合法終止系爭契約，系爭契約自係因可 歸責於上訴人之事由而終止。
㈡上訴人依系爭契約第14條第1項之規定，請求被上訴人返還履 約保證金41萬0,600元本息，有無理由？ ⒈觀諸系爭契約第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約 保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於 廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約 金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證 金」、第21條第4項約定：「契約經依第1款規定或因可歸責 於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解 除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程 估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本 契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成 本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將 該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有 不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」。準 此，兩造業已約明倘系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致 終止契約者，不予發還履約保證金或按契約金額比率發還。 經查，系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致有系爭契約第 21條第1項第5、9、12、13款之情形，而經被上訴人於108年
11月7日終止，已如前述，則被上訴人依系爭契約第21條第4 項約定，不予發還履約保證金，自屬有據。
⒉按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履 行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性 質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約 款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違 約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用 以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金 擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予 返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬 人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約 定。定作人就已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違 約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保 範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約 金，並有民法第252條規定之適用。查，依系爭契約第14條 第3項第4款約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分 或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終 止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金 ；全部終止或解除契約者，全部保證金」之文意，顯具有「 沒收約款」性質，而本件被上訴人既主張履約保證金不予發 還，而非以履約保證金扣抵其所受損害，則揆諸首開說明， 履約保證金應轉為違約金。又系爭契約第21條第4項約定， 系爭契約因可歸責於上訴人事由經被上訴人終止後，即得不 予發還履約保證金，實與契約當事人實際受損害若干無關， 並非係就債務不履行損害賠償數額予以約定之損害賠償預定 性質之違約金，而係以強制債務之履行為目的，確保債權效 力所定強制罰之懲罰性違約金甚明。
⒊次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民 法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之 事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約 定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約 金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。 況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現 ，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對 方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意 識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約 金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦
應予以尊重，始符契約約定之本旨。查，本院審酌系爭契約 係被上訴人就公共工程委由上訴人施工之承攬契約，公共工 程有其完工時效、施工目的需求，被上訴人本於公益目的， 本有依據系爭契約控管廠商施工品質及進度、妥善完成公共 工程之義務，而上訴人延誤履約期限情節重大、逾期未改善 缺失、品管人員缺失及未提報之缺失、工地管理缺失等諸多 違約情事，以致無法於原定時程108年10月30日完工，再為 招標，始於109年4月17日竣工，已如前述，對被上訴人及公 共利益之影響程度非微，而上訴人所繳納之履約保證金為約 定價金之1/10，兩造就此部分之違約金約定，並非全無限制 ，且雙方既本諸契約自由、私法自治原則而為，其等締約時 應已衡量履約意願、經濟能力、違約時所受損害之程度等全 部因素，始決意締約等一切情狀，認本件違約金之約定尚無 過高之情形。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條第1項規定，請求被上 訴人給付41萬0,660元，及自111年8月26日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開請 求所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論 並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日 工程法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 曾鴻文
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
不得上訴。 中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
書記官 陳宣妤
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