臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上易字第101號
上 訴 人
即反訴被告 陳永鐘
被 上訴 人
即反訴原告 陳新溪
訴訟代理人 顏伯奇律師
陳永松
被 上訴 人
即反訴被告 陳安順
陳德忠
兼 上2 人
訴訟代理人 陳福志
被 上訴 人
即反訴被告 李英枝（即陳家平之承受訴訟人)
陳德安
陳榮輝
陳榮昌
陳郭玉桂
上 1 人
訴訟代理人 陳嘉勝
被 上訴 人
即反訴被告 陳焜星
陳然欽
陳永豊
陳東波
陳建良
陳素卿
陳宜燕
陳昆富
陳秀華
陳明仁
陳哲成
陳秀春
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國111年1月24
日臺灣嘉義地方法院110年度訴字第512號第一審判決提起上訴，
被上訴人陳新溪提起反訴，本院於113年5月7日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地應分割如附圖二所示，即編號甲面積347.31平方公尺分歸被上訴人陳新溪取得；編號乙面積289.16平方公尺分歸上訴人陳永鐘、被上訴人李英枝取得，並按各2分之1比例保持共有；編號丙面積289.16平方公尺分歸被上訴人陳焜星、陳然欽、陳永豊、陳東波、陳建良、陳素卿、陳宜燕取得，並保持公同共有；編號丁面積289.16平方公尺分歸被上訴人陳明仁、陳哲成、陳秀春、陳秀華取得，並按各4分之1比例保持共有；編號戊面積347.31平方公尺分歸被上訴人陳安順、陳福志、陳德忠取得，並按各3分之1比例保持共有；編號己面積347.31平方公尺分歸被上訴人陳德安、陳榮輝、陳榮昌取得，並按各3分之1比例保持共有；編號庚面積347.31平方公尺分歸被上訴人陳昆富取得；編號辛面積347.31平方公尺分歸被上訴人陳郭玉桂取得；編號壬面積174.42平方公尺由前開取得編號乙、丙、丁之人依附圖二道路分配面積比例（即按上訴人陳永鐘、被上訴人李英枝各6分之1，被上訴人陳焜星、陳然欽、陳永豊、陳東波、陳建良、陳素卿、陳宜燕公同共有3分之1，被上訴人陳明仁、陳哲成、陳秀春、陳秀華各12分之1）保持共有。兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地，應由兩造按附表所示應有部分比例保持共有。
廢棄部分第一、二審訴訟費用及反訴部分第二審訴訟費用，均由兩造依附表所示應有部分比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即反訴被告陳家平於上訴程序中之民國112年9月6 日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷二第121頁），其繼 承人為李英枝、陳哲揚、陳盈蓁（本院卷二第133-139頁） ，均未拋棄繼承（本院卷二第195頁），惟已由李英枝就陳 家平所遺坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000○000地號土地（下以 各地號分稱）之應有部分辦理分割繼承登記（本院卷二第21 4、220、226頁），並經被上訴人即反訴原告陳新溪（下以 姓名稱之）聲明由李英枝承受訴訟（本院卷二第232頁）， 於法核無不合，應予准許。
二、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一 訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第44
6條第2項第2款定有明文。上訴人原起訴請求分割系爭000土 地，陳新溪於上訴程序中反訴請求合併分割兩造共有毗鄰之 系爭000、000土地（與系爭000土地合稱系爭3筆土地），核 其有提起反訴之利益，應准許其提起反訴。
三、李英枝、陳德安、陳焜星、陳然欽、陳永豊、陳東波、陳建 良、陳素卿、陳宜燕、陳昆富、陳秀華、陳明仁、陳哲成、 陳秀春均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人及陳新溪之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭000土地為兩造共有，權利範圍如附表所 示。系爭000土地，無法令規定或契約約定不得分割之情形 ，因無法協議分割，爰請求依原判決附圖二所示方案（下附 圖二方案）分割等語。原判決就系爭000土地分割如原判決 附圖一（下稱附圖一方案）所示，上訴人不服，提起上訴， 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡兩造共有坐落嘉義縣○○鄉○○段00 0地號、面積2778.45平方公尺土地，分割為原判決附圖二嘉 義縣朴子地政事務所（下稱朴子地政事務所）110年12月6日 土地複丈成果圖所示，即：⒈編號甲，面積347.31平方公尺 ，由陳新溪取得。⒉編號乙，面積289.16平方公尺，由陳永 鐘、李英枝取得並按各2分之1比例保持共有。⒊編號丙，面 積289.16平方公尺，由陳焜星、陳然欽、陳永豊、陳東波、 陳建良、陳素卿、陳宜燕取得並保持公同共有。⒋編號丁， 面積289.16平方公尺，由陳明仁、陳哲成、陳秀春、陳秀華 取得，並按各4分之1比例保持共有。⒌編號戊，面積347.31 平方公尺，由陳安順、陳福志、陳德忠取得，並按各3分之1 比例保持共有。⒍編號己，面積347.31平方公尺，由陳德安 、陳榮輝、陳榮昌取得，並按各3分之1比例保持共有。⒎編 號庚，面積347.31平方公尺，由陳昆富取得。⒏編號辛，面 積347.31平方公尺，由陳郭玉桂取得。⒐編號壬，面積174.4 2，由前開取得編號乙、丙、丁之人依道路分配面積保持共 有。
二、被上訴人則以：
㈠陳新溪：系爭3筆土地與同段000地號土地（下稱000土地）同 為陳氏宗族之土地，並經共有人協議分管使用，設立界址、 圍牆。78年間，因嘉義縣○○○○○○○段000地號土地北側，逕分 割出同段000-0地號土地（重測後為000土地），該徵收範圍 乃大房2人、三房2人、四房4人分管範圍，大房次子及四房 長子、次子原占用000土地之建物因徵收而拆除，故約定由 四房長子、次子、大房次子分別取得三房補償金新臺幣（下
同）67,108元、33,554元、33,554元，日後分割系爭3筆土 地時，應減少分配對應之土地面積。故上開領取補償金之前 手，應減少土地分配面積，始符合公平原則，並以其餘共有 人為被告，反訴請求合併分割系爭3筆土地。
㈡陳德安、陳榮輝、陳榮昌（下稱陳德安等3人）：採附圖一方 案。分得部分願意保持共有。
㈢陳安順、陳德忠、陳福志（下稱陳福志等3人）：採附圖二方 案。系爭000、000土地為公共設施保留地，待政府徵收開闢 ，不應與住宅區建地之系爭000土地併入分割，其使用目的 、性質、價值差異相當大，對共有人顯有不當。 ㈣陳郭玉桂：採附圖二方案。系爭000、000土地為道路，現在 不用與系爭000土地編在一起。
㈤陳昆富：採附圖二方案。
㈥其餘被上訴人未提出書狀作何聲明或陳述。三、到場兩造不爭執事項：
㈠系爭000地號、面積2,778.45平方公尺土地為兩造所共有，應 有部分如附表所示。（原審卷第21至31頁、第87至97頁） ㈡系爭000土地無因使用目的不能分割之情形，兩造亦無不分割 之約定，惟無法達成協議分割。
㈢系爭000土地之使用現況，如朴子地政事務所土地複丈成果圖 （即原判決附圖三，下稱附圖三）所示。（原審卷第105、1 11頁）
㈣依嘉義縣政府111年11月9日府經建字第1110278888號函，略 以：系爭000土地上陳新溪所有嘉義縣○○鄉○○段00○號建物， 建築完成日期係於嘉義縣六腳鄉都市計畫禁建日期以前，屬 舊有房屋。系爭土地非屬建築法第11條所稱之建築基地，尚 無需向嘉義縣政府或嘉義縣六腳鄉公所辦理法定空地分割。 （本院卷第349-358頁）
㈤系爭000、000土地為兩造所共有，共有人及應有部分均與系 爭000土地相同，如附表所示。（本院卷第301-323頁）四、得心證之理由：
㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅 時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求 ，命為下列之分配：以原物分配於各共有人。但各共有人 均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。 原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共 有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以 價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受
分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以 原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有 物之一部分仍維持共有。共有人相同之數不動產，除法令另 有規定外，共有人得請求合併分割。民法第823條第1項、第 824條第2、3、4、5項亦分別定有明文。又法院裁判分割共 有物，應斟酌各共有人之利害關係、使用情形，及各共有人 分割後所得之利用價值、利用前景及分割後各部分之經濟價 值是否相當而為適當之分配。分割共有物雖以消滅共有關係 為目的，惟其分割方法，倘部分共有人曾明示就其分得部分 ，仍願維持共有關係，或有民法第824條第4項規定情形，非 不得將共有物之一部分歸部分共有人共有（最高法院109年 度台上字第2143號判決參照）。
㈡系爭000、000、000土地為兩造所共有，共有人及應有部分均 相同一節，為到場兩造所不爭執（到場兩造不爭執事項㈤） ，依首揭規定，陳新溪反訴請求系爭000、000土地與系爭00 0土地合併分割，雖屬有據，惟陳新溪主張：系爭3筆土地與 000土地同為陳氏宗族之土地，經共有人協議分管使用，設 立界址、圍牆。78年間，因嘉義縣○○○○○○○段000地號土地北 側，逕分割出同段000-0地號土地（重測後為000土地），該 徵收範圍乃大房2人、三房2人、四房4人分管範圍，大房次 子及四房長子、次子原占用000土地之建物因徵收而拆除， 故約定由四房長子、次子、大房次子分別取得三房補償金67 ,108元、33,554元、33,554元，日後分割系爭3筆土地時， 應減少分配對應之土地面積。故上開領取補償金之前手，應 減少土地分配面積云云，為到場共有人所不同意。查： ⒈陳新溪所提收據（本院卷一第217、287頁），僅足以證明訴 外人陳東柏於78年7月20日曾收取陳新溪之土地補償費33,55 4元，尚無法證明原共有人曾約定多領取000土地補償費之人 ，於系爭3筆土地分割時應減少分配面積；且除陳福志等3人 否認有前開約定（本院卷一第411頁）外，陳榮輝、陳榮昌 亦不知悉前開約定，並不同意將前開補償金與系爭3筆土地 之分割混在一起（本院卷一第411-412頁），則陳新溪以 陳德安等3人、陳郭玉桂、陳昆富應先扣除000土地補償金換 算之面積後所提出之合併分割方案（本院卷二第91、95、97 頁，下稱合併分割方案），已難憑採。
⒉再者，地籍測量實施規則係內政部依土地法第47條規定之授 權而制訂，所規範者乃有關地籍測量實施之作業方法等事項 。土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用 性質相同之土地為限；前開所稱之使用性質，於都市土地指 使用分區，於非都市土地指使用分區及編定之使用地類別，
地籍測量實施規則第224條第1項、第225條之1定有明文。查 依嘉義縣六腳鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地） 證明書（本院卷一第427頁），系爭000土地為住宅區，系爭 000、000土地為道路用地，則依前開地籍測量實施規則，系 爭000土地與系爭000、000土地因使用性質不同，無法將系 爭000土地與系爭000、000土地合併為一宗土地為分割，而 陳新溪除陳稱：其所提合併分割方案中甲、辛、丁部分，係 將系爭000與000部分，及系爭000與000部分，合併分割為一 筆等語（本院卷二第10頁）外，其合併分割方案亦係將系爭 3筆土地各共有人應分配之面積混合計算為1筆，已難認符合 前開地籍測量實施規則之規定。又縱認合併分割方案係將前 開數宗共有土地併同辦理共有物分割，然經本院囑託朴子地 政事務所就合併分割方案繪製複丈成果圖，朴子地政事務所 亦以112年11月3日朴地測字第1120008013號函覆：該方案條 件須所有權人分配面積固定，又不能損及現有房屋，導致窒 礙難行，無法繪製等語（本院卷二第143頁），堪認合併分 割方案並無可採。
⒊另陳新溪於113年5月6日（即本件言詞辯論期日前1日）始提 出之另一合併分割方案（本院卷二第303、307頁，下稱新合 併分割方案），除其上所載系爭3筆土地之合計面積2776.8 平方公尺有誤（應為3258.51平方公尺）外，亦仍係主張多 領000土地補償金之人應自系爭3筆土地應分配取得之面積中 扣除，並增列大房（即陳福志等3人）為應扣除面積之人（ 本院卷二第321、303頁）；核諸陳新溪主張應扣除面積之人 已前後不一，且原共有人並未約定多領000土地補償金之人 ，於系爭3筆土地分割時，應自分配面積中扣除面積，亦如 前述，則新合併分割方案所主張各共有人之分配面積已難認 可採，再參諸新合併分割方案中各共有人之分配面積均係固 定，並備註不能損及現有房屋，則前開朴子地政事務所無法 繪製之原因即仍存在，其聲請再繪製新合併分割方案，亦無 必要。
⒋綜上，審酌系爭000土地，與系爭000、000土地之使用分區、 使用性質並不相同，無法合併為一宗土地為分割，僅能將前 開數宗共有土地併同辦理共有物分割而已，而參諸系爭000 、000土地使用分區為道路用地，陳福志等3人並陳稱：以前 用講的約定多拿000土地徵收補償費之人，將來系爭000、00 0土地之徵收款，要還給陳新溪、陳居萬、陳瑞庭、陳麗昭 他們等語（本院卷一第411頁），陳郭玉桂亦陳稱：以前講0 00土地之補償係大房及四房領取，以後系爭000、000土地徵 收，就由沒有拿到補償金的人取得，分給陳新溪、陳居萬、
陳瑞庭、陳麗昭他們平分等語（本院卷一第412頁、卷二第2 35頁），則系爭000、000土地尚涉及將來徵收補償款分配之 問題，參以陳新溪所提合併分割方案或新合併分割方案，亦 均非主張將系爭000、000土地依兩造原應有部分比例面積為 原物分割等情，則系爭3筆土地之合併分割方案，應以系爭0 00土地為原物分割（分割方案詳後述），及系爭000、000土 地依附表兩造原應有部分比例保持共有為適當。 ⒌系爭000土地以附圖二方案分割為適當： ⑴系爭000土地之使用現況，如原判決附圖三（下稱附圖三）朴 子地政事務所土地複丈成果圖所示一節，為到場兩造所不爭 執（到場兩造不爭執事項㈢）。
⑵觀諸附圖一及附圖二方案，兩造分配位置大致相同，僅分得 之土地形狀有所差異，然附圖一方案中，上訴人及李英枝分 得之編號乙部分及陳郭玉桂分得之編號辛部分均呈L形，除 經上訴人主張：附圖一方案部分共有人分得之土地格局不方 正、長短彎曲，不能有效利用，整體經濟利益較低等語，陳 榮昌、陳新溪亦陳稱：附圖一方案上訴人分得之編號乙部分 L型確實不好利用，有使用價值上之疑慮等語（本院卷二第1 2、13頁），參以陳福志等3人、陳郭玉桂、陳昆富亦均主張 採附圖二方案（本院卷二第317頁、本院卷一第150頁），則 難認附圖一方案為公平適當。
⑶陳榮昌雖主張：附圖二方案之分割線，會切到其與陳榮輝、 陳德安共有如附圖三編號B之建物（下稱B建物），陳榮輝才 提出附圖一方案云云，惟經本院囑託朴子地政事務所將附圖 三建物套繪於附圖一、二之結果，不論係附圖一或附圖二方 案，B建物均坐落在分割線上（本院卷二第111頁），且依陳 榮輝、陳榮昌所述，B建物為約62年間興建之磚造房屋，其 內有祖先牌位，平時無人居住，僅有時會回去拜拜或逗留， 過夜比較少，是要保留大家共同記憶等語（本院卷一第154 頁、卷二第13頁）以觀，B建物為已老舊之磚造房屋，經濟 價值不高，且無人長期居住使用，則尚難以不拆除B建物為 由而認附圖一方案優於附圖二方案。
⑷至於陳新溪所有如附圖三編號D建物（下稱D建物），經前開 套繪結果（本院卷二第111頁），附圖二方案之分割線，雖 會切到D建物一小部分，惟系爭000土地上陳新溪所有嘉義縣 ○○鄉○○段00○號建物（即D建物之一部分），建築完成日期（ 70年12月20日）係於嘉義縣六腳鄉都市計畫禁建日期以前， 屬舊有房屋，系爭000土地非屬建築法第11條所稱之建築基 地，無需向嘉義縣政府或嘉義縣六腳鄉公所辦理法定空地分 割，有嘉義縣政府111年11月9日府經建字第1110278888號函
及檢送之土地建物查詢資料等（本院卷一第349-358頁）可 稽，且附圖二方案分割線所切割之D建物部分，原為空地， 係陳新溪之子女分家時，其二兒子始加蓋之廚房一節，除經 陳新溪陳述明確（本院卷二第233-234頁）外，陳福志等3人 亦陳稱：前開廚房係增建遮雨棚作為廚房使用，非房屋本體 等語（本院卷二第327頁），堪認附圖二方案亦不影響D建物 中合法興建之房屋本體，則陳新溪以附圖二方案會拆除到一 部分D建物為由，主張附圖二方案不妥適云云，亦無可採。 ⑸陳新溪雖又主張：原共有人協議分管使用，設有界址、圍牆 ，應以現有界樁、圍牆為界，微調分割線云云，並提出照片 （本院卷一第271-277頁）為證，惟業經陳郭玉桂陳稱：本 院卷一第273頁下方照片所示並非圍牆，亦非水泥柱，只是 地基多出來之水泥塊；被上證3（本院卷一第271頁）下方照 片中之水泥亦非界址；且系爭000土地上如本院當庭繪製之 示意圖（本院卷二第239頁，下稱示意圖），其中藍色標示 之圍牆，係陳嘉勝於80幾年開始住在附圖三編號A建物（下 稱A建物）後，因後面荒涼的地方有蛇，才興建該圍牆，之 前係空地，並未有該藍色標示之圍牆，只有綠色標示之舊圍 牆及A、B建物間橘色標示之矮牆，B、C建物間沒有圍牆或矮 牆等語（本院卷二第234-236頁），陳新溪並陳稱：綠色標 示之圍牆是陳福志興建，他們是先蓋房子，房子蓋好後再圍 圍牆等語（本院卷二第235頁）。核諸前開圍牆或矮牆係在 不同時期由不同之人所興建，且除藍色標示之圍牆係陳嘉勝 為避免蛇入侵而於80幾年間始興建外，亦非所有建物間均有 圍牆或矮牆區隔。再參諸前開照片中之水泥塊位置，依示意 圖所示，不論係依陳嘉勝或陳新溪之主張，均僅在陳嘉勝嗣 後興建之藍色標示圍牆邊，除無法逕認係原共有人分管之界 址標示外，裁判分割共有物，為形成判決，由法院本其自由 裁量權為公平合理之分配，亦不受當事人分管約定之拘束（ 最高法院112年度台上字第1043號裁定），則陳新溪以前開 藍色及綠色標示之圍牆係分管線為由，聲請履勘現場確認分 管位置使用之界樁（水泥塊）及圍牆，並主張以該界樁（水 泥塊）測量兩造使用面積，面積不足部分進行補償云云，亦 無可採，且無調查之必要。
⑹綜觀上述，依系爭000土地之地形、臨路狀況、各共有人應有 部分比例、使用現況、整體利用之經濟利益及效用價值，及 兩造之意願、全體共有人之利害關係等情狀，認系爭000土 地以附圖二方案分割為適當。
五、原判決就系爭000土地採附圖一方案為分割，尚有未洽，亦 未及審酌合併分割之系爭000、000土地。上訴意旨指摘原判
決不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院廢棄改判如主文 第2、3項所示。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文 。本件分割共有物之訴，係固有必要共同訴訟，兩造之間本 可互換地位，是以，本件訴訟費用應由兩造依附表所示應有 部分比例分擔（其中陳焜星、陳然欽、陳永豊、陳東波、陳 建良、陳素卿、陳宜燕部分係連帶負擔），較為公允。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及反訴均為有理由，依民事訴訟法第46 3條、第385條第1項前段、第450條、第80條之1、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 28 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 113 年 5 月 28 日
書記官 羅珮寧
【附註 】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表：
編號 共有人 權利範圍（即應有部分） 1 陳新溪 8分之1 2 陳安順 24分之1 3 陳福志 24分之1 4 陳德忠 24分之1 5 陳永鐘 16分之1 6 李英枝 16分之1 7 陳德安 32分之1 8 陳榮輝 32分之1 9 陳榮昌 16分之1 10 陳郭玉桂 8分之1 11 陳焜星 公同共有8分之1 12 陳然欽 13 陳永豊 14 陳東波 15 陳建良 16 陳素卿 17 陳宜燕 18 陳昆富 8分之1 19 陳秀華 32分之1 20 陳明仁 32分之1 21 陳哲成 32分之1 22 陳秀春 32分之1