臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度軍侵上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 林明昌
選任辯護人 張堯程律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院111年度
軍侵訴字第4號中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署111年度軍偵字第50號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林明昌犯對被害人為照相強制性交罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之IPhone13mini手機壹支沒收。 事 實
一、林明昌於民國111年2月5日尚為軍人之時（已於111年3月1日 退伍），因與透過網路交友認識之代號BM000-A111007號成 年女子（下稱A女），相約至林明昌位於臺南市○○區○○○路0 段00巷00號0樓租屋處（下稱本件租處），嘗試由林明昌為A 女刺青及一同吃飯，林明昌並駕駛車牌號碼0000-00號自用 小客車（下稱0000-OO號車）前往A女位在嘉義市之住處附近 搭載A女，二人於同日12時許進入本件租處後，林明昌 對A 女之手指進行無墨刺青之測試，然A女因無法接受刺青之疼 痛，且因先前服用具有嗜睡作用之精神方面之藥物而感疲累 ，遂未繼續刺青之測試而於本件租處之床上休息小憩，林明 昌明知A女與其同至本件租處之目的僅為嘗試刺青及一同吃 飯，並無與林明昌進行性交之意願，然林明昌仍基於違反A 女意願而對A女強制性交，並在強制性交過程對A女為照相之 犯意，不顧A女已藉由拒絕親吻、掙扎、遮掩閃躲及雙手阻 撓等抗拒不從之動作，而具體表徵並無接受林明昌對其進行 性交行為之意願，仍強行脫下A女所著衣物，用手抓住A女之 雙手進行控制，而以手指插入A女之陰道內，以及將陰莖插 入A女之陰道內，並持其所有之IPhone13mini手機1支（下稱 本件手機）拍攝其與A女性交之相片，違反A女之意願而對A 女為強制性交，以及在強制性交過程中對A女為照相之行為 。
二、案經A女訴由臺南市政府警察局婦幼分隊報請臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被害人之保護措施：
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。又 行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。 性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文 。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、 影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係 之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告所犯係屬上開法 律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被 害人、相關親屬身分之資訊，本件判決關於被害人A女之姓 名、年籍等足資識別其身分之人別資料，依上開規定不得揭 露，並以代號之方式稱之（詳細資料均詳卷），合先敘明。
二、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情 形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文 。原審雖曾以證人A女警詢時之陳述無證據能力，及被告辯 護人爭執證人A女偵訊時未經具結之證述亦不具證據能力等 語，惟本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判 程序中，對於本案相關具傳聞性質之供述證據之證據能力， 均同意做為證據（本院卷第88至90、147至148頁），本院審 酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法 第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。其 餘資以認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規 定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，訊據被告對於其所犯對A女違反其意願強制 性交部分坦承不諱，為認罪之表示，惟對於其於上述強制性 交過程中持本案手機對A女拍攝其與A女性交之相片部分，否 認構成刑法第222條第1項第9款加重事由，辯稱：對於強制
性交部分我願意承認，但是對於照相的加重要件部分（刑法 第222條第1項第9款之加重事由）我有爭執，手機照相部分 我當下就馬上有刪除了，我會拍照是因為之前跟別人也有這 個行為，這是我個人的行為跟癖好，跟之前的也是都有拍這 些，我會拍這些是因為我自己要留著自己看，且我認為這部 分是不會外流等語，其辯護人則以：本案被告坦承強制性交 犯行，但是就刑法第222條加重要件部分，從刑法第222條第 1項第9款的立法意旨，從意旨來看主要是針對行為人若是握 有被害人強制性交的照片會造成被害人創傷加劇的情況，從 立法意旨來看，被告當時行為雖然有對A女拍照，但是強制 性交之後A女告知時，被告就刪除照片，從這個客觀性質， 雖然被告有去拍照，但從立法意旨來看，他顯然是還沒有達 到立法意旨所要處罰加重的情況，故我們希望庭上審酌此部 分認為被告行為不符合加重事由等語，為被告辯護。二、經查：
㈠被告對於其於111年2月5日尚為軍人之時，因與透過網路交友 認識之告訴人A女相約至本件租處，嘗試由被告為A女刺青及 一同吃飯，被告遂駕駛0000-OO號車前往A女位在嘉義市之住 處附近搭載A女，二人並於同日12時許進入本件租處後，因A 女無法接受被告對A女之手指進行無墨刺青測試之疼痛，遂 未繼續刺青之測試而於本件租處之床上休息小憩時，被告有 脫褪A女所著衣物，以手指插入A女之陰道內，以及將陰莖插 入A女之陰道內而為性交，並持本件手機拍攝其與A女性交之 相片而違背A女之意願強制性交等情，業經被告於本院自白 在卷，核與A女於司法警察調查中、偵訊中及原審審理時之 證述情節相符（警卷第17至19頁、偵卷第15至19頁、原審卷 第179至248頁），並有附表一所示之非供述證據可稽，復有 本件手機扣案為證，足認被告於本院審理時任意性之自白， 應與事實相符。
㈡被告前於原審審理時曾否認有何強制性交犯行，辯以：當時 我覺得與A女互有好感，且A女雖不願親吻，但我脫A女所著 衣物及後續進行性交，A女均無反抗掙扎，以致並無任何衣 物破損或受傷，以及我對A女拍攝之性交相片係為清楚而無 晃動不清之狀況，且A女若係遭我強制性交，其豈會仍由我 開車載返A女在嘉義住處之社區門口，再者A女返回嘉義住處 後，其並非馬上報案求救，反而與其前同事、前男友及曖昧 對象聯絡討論而有蹊蹺，A女指述遭我進行強制性交之情節 並非真實，我並無違反A女之意願而為性交云云，然查： ⒈參諸證人A女歷次證述內容及被告供述內容及IG互動對話之內 容互為勾稽，被告於111年2月5日相約搭載A女至本件租處之
目的，僅為進行刺青及一同吃飯而非進行性交，且在本件租 處發生性交之前，A女與被告之間固係會聊及私密、互有好 感而類似異性閨蜜之互動關係，惟雙方既無交往成為男女朋 友之意，先前亦未曾有性交，甚而A女對被告提出要當A女之 男友或主人等性暗喻，都未為應允而表彰無與被告更進一步 發展之意，自不能因被告所認A女與被告之間係有好感而類 似異性閨蜜之互動關係，以及A女係知悉本件租處即被告之 刺青工作室，即可推認A女因對被告具有好感而存有願與被 告同至本件租處進行性交之意願。且關於本件性行為之過程 ，被告自承並未詢問A女要不要跟我性交等語，而依A女之前 述證述，A女在被告對其進行性交舉動之前，並無任何與被 告親吻、撫摸、脫衣之欲與被告進行性交之表現，且被告在 A女拒絕其親吻示愛之舉動，而具體展現抗拒更加親密接觸 之意之後，既未曾徵獲A女應允與其進行性交，且由附表三 之相片，呈現A女遭被告對其進行性交之過程中，確曾出現A 女以掙脫及以棉被遮住身體之方式而為遮掩躲避，且雙手均 遭被告控制之情狀下進行性交之景象，更加彰顯被告對A女 進行性交之時，因A女有展現掙脫、遮掩躲避及雙手阻撓等 不願配合之抗拒作為，被告始需對A女執行排除阻卻之控制 舉動而以利進行性交。另參附表三所示被告以本件手機依序 拍攝之照片，係出現如「相片情景」欄所示之景象，有臺灣 臺南地方檢察署111年12月16日南檢文思111數採助16字第11 19091220號函覆之本件手機勘驗報告1份可憑（均置於證件 存置袋卷），被告亦稱附表三編號4、5相片均是在陰莖插入 A女陰道之時所拍攝等語（原審卷㈡第34頁），且由附表三編 號1相片，A女展現以棉被遮住赤裸之身體、背向持手機拍攝 之被告，並坐靠面牆之床邊一角而為遮掩躲避之姿，且嗣如 附表三編號4、5相片，呈現被告以陰莖插入A女陰道而為性 交之時，A女係處於右手腕及左手腕均遭被告右手掌一併交 疊抓著，且右手及左手均被拉到被告之右邊一側而雙手均遭 被告控制之狀態，核與A女所稱被告對其進行性交之過程， 其曾掙脫並以棉被遮住已遭褪去衣物之身體而躲在床之角落 ，以及有遭被告抓住雙手之情節相符。
⒉對於被告所辯A女不曾強力抗拒、其手腳均無抗拒之傷痕一節 ，A女於原審審理時證稱：我因先前曾有在職場遭性方面侵 害之不好經歷，被告躺在床上抱著我，要親我及脫我衣服， 我就很害怕被告要跟我發生性行為而腦袋空白，並對當時很 信任之被告所為感到震驚、害怕，又因被告力氣很大，我又 有服藥而很累想睡覺，我不知道要怎麼攻擊，而是用手推被 告、試著背對被告等方式掙扎，被告有用一隻手抓著我的雙
手手腕，我有做出類似身體蜷曲之動作，試圖掙脫而無果等 語（原審卷㈠第208、209、226至228、246頁）；又依A女於 原審審理時所示其身高為000公分、體重約為00公斤等語（ 原審卷㈠第245頁），對比在111年2月5日當時仍擔任軍人而 體格健壯之被告，係為身形嬌小而身材、體力均處於相對弱 勢之羸弱女子；再者，A女因經診斷罹有精神方面之疾，於1 10年10月4日至112年6月21日期間內於戴德森醫療財團法人 嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）精神科門診規律就 診，且於111年1月7日就診時，因有情緒低落、睡眠障礙、 情感分手議題相關之情感苦痛，當日開立具有嗜睡、頭暈、 疲倦、無力等副作用之抗精神病藥、抗憂鬱劑、安眠藥等情 ，有嘉義基督教醫院112年7月6日戴德森字第1120700019號 函1份可參（原審卷㈠第381、382頁），且除如A女曾陳稱其 因服用具有嗜睡、四肢無力等副作用之長期服用之精神科藥 物，故在被告開車載其至本件租處之路上，因嗜睡、四肢無 力而一直睡覺等語，被告於原審審理時亦稱：我開車去嘉義 載A女至本件租處之路上，一開始是聊天，後來看A女有點放 空而問她是否想要睡覺，我對於A女表示其在途中有睡覺之 情沒有意見等語（原審卷㈡第24頁），是A女至本件租處之日 ，係因有服用上揭精神方面之藥物而產生嗜睡、無力等藥物 副作用之影響。則鑒於A女係在服用精神科藥物而產生嗜睡 、無力等副作用之影響下，與被告同在A女首次前往、全然 陌生而屬被告管控之本件租處，且別無他人在場而完全處於 孤立無援之狀態時，突然遭到具有信任關係而身材精壯、力 氣遠勝之被告強行對其做出抱摟、欲為親吻並續而脫其衣褲 進行性交行為之侵犯舉動，對於此種事發突然且其不同意而 不願進行之性交行為，陷於驚恐不知所措，緊張慌亂而無從 做出有效保護自己之舉動之狀況下，基於優先維護己身安全 而免遭被告進一步傷害之考量，以手推、棉被遮掩蜷曲身體 等閃躲方式表達內心之不願，當場並未選擇激烈抗拒及聲張 呼救，而係待性交結束之後，方伺機對外求援及尋求得以離 開本件租處並與被告脫離之反應，衡屬合理而與社會通常情 理無違，自不能因被告在對A女進行性交行為之過程中，A女 未採取激烈抗拒被告之舉動而未有衣物破損或身體受傷，以 及A女在對外求援而無他人可載其離開本件租處之狀況下， 迫不得已地請求被告開車載其返回嘉義住處而得以盡速脫離 被告掌控範圍等情狀，即可遽為推認A女即有同意或默許被 告對其進行性交。則被告辯護人於本院審理時，猶主張就本 案而言，A女是沒有任何傷勢，且衣服完整，無任何證據證 明被告是有施加強制力在A女身上之辯護之詞，亦屬難採。
⒊另參A女於司法警察調查中、偵訊中及原審審理時除證稱：在 本件租處性交完畢後，我請求被告將拍攝我的裸照刪除，我 當場有看到被告操作手機刪除，然後我去上廁所而被告躺在 床上繼續滑手機時，我便用IG發送如附表四所示內容至即時 動態，並四處詢問我的朋友有沒有人可以載我從台南回嘉義 ，但無朋友來載，因我當時很想離開被告及本件租處，然我 在來本件租處之車上有睡著，不清楚自己在哪個具體位置， 我對臺南市完全不熟，也不清楚臺南的計程車要如何搭乘， 當時不知道要如何回家，但我很想離開被告及本件租處，就 只好選擇請被告載我回家，被告便開車載我回嘉義住處之社 區門口等語外，尚稱：附表四編號1貼文內容中之「為什麼 要對我這樣？」，就是我問被告為何要對我進行性行為，被 告回稱其想跟我發展關係等語（警卷第19、20頁，偵卷第17 頁，原審卷㈠第201至205、243頁），則由A女在被告對其進 行性交之後，不僅未有合意性交之歡愉滿足，反而立即質問 被告為何對其性交，甚至在IG對外發送之即時動態上意指遇 到如「禽獸」之被告，復不顧當日尚有與被告一同吃飯而未 盡之預定行程，迫不及待地欲脫離被告及本件租處所展現之 厭惡態度，突顯A女就被告對其性交之舉，認係遭受侵害而 非其所願。則A女對於此次無論被告親吻甚或性交行為，所 為棉被蓋住身體而不讓其碰觸、以言詞表示「不要鬧我」之 出言制止及拒絕之情況，及被告以用雙手抓住其雙手阻其抵 抗之舉，其所為陳述內容始終如一，並無歧異之處，亦無刻 意誇大之處，茍非親身經歷且記憶深刻之事，絕難於各次接 受訊、詰問時就案發過程、細節為上開一致證述，又其前開 於偵查及原審審理中所為證述復均經依法具結，且與前開被 告不爭執之事實相符，自應有相當之可信性。
⒋再者，A女於案發後，於同日13時50分許由被告開車載離本件 租處而返回嘉義住處後，除於同日16時20分許即前往嘉義基 督教醫院驗傷採證、同日22時06分即向警方報案（見警卷彌 封袋內之嘉義基督教醫院疑似性侵害案件證物採集單、性侵 害犯罪事件通報表之記錄），並如附表二編號91至208所示 之其在與被告互傳之IG對話內容中，一再指責被告為何要對 其強行性交而為侵犯，被告雖相對地以A女未加阻擋、未注 意A女反應等理由回覆，然仍對傷害A女造成其難過之所為表 示對不起及願為負責之意等情外，A女於原審審理時尚稱： 我在返回嘉義住處後，在至醫院驗傷採證前，曾以Line向前 同事、前男友及當時的曖昧對象，哭訴我不願意、我從頭到 尾沒有想過要與被告發生性行為，在與前同事、前男友及當 時的曖昧對象討論過程中，前同事有問我要不要去驗傷，我
本來表示不要，因為有之前職場遭性方面侵害之經歷，無法 想像及接受再次報案、開庭及自述過程之痛苦，前同事跟我 說如我不去提告，被告有可能會以相同方式對待其他人而有 更多的受害者，我之前的案件是以前之事，如果我會害怕的 話，前同事願陪我去做筆錄，我才決定要至醫院驗傷並追究 此事，並鼓起勇氣而由前同事及當時的曖昧對象陪我去報案 及做筆錄等語（原審卷㈠第212、214至218頁），並有A女提 出與暱稱「T_陳威德陳子徹000000000」之LINE通訊軟體完 整對話紀錄為佐(原審卷㈠第253至343頁)，則A女在返回嘉義 住處後，即向同事、友人吐露遭受被告性交侵犯，且除接受 同事、友人之建議支持，不予容忍而決定接受驗傷採證及報 案外，尚展現以IG向被告一再指責為何要對其強行性交侵犯 之追究態度，自不能以A女在返回嘉義住處後，係先與同事 、友人聯繫而非馬上報案之舉動，即可據為推翻A女指述之 真實性。上述A女即時報警、驗傷採證及與友人之LINE對話 內容，俱可佐證其因被告犯罪所生之損害非輕，已致告訴人 之身心受創，益徵A女所稱被告違反其意願所為強制性交之 證詞當屬事實而可採信。況依A女所述其原本是將被告幾乎 視同異性閨蜜對待而具有相當之信任關係，且彼此間既未見 有何仇恨糾紛，亦無所謂有外人或與被告怨懟之人唆使，或 A女有何藉本件事端而向被告索要金錢利益之跡象，甚而A女 於原審審理時尚陳稱「我怕我提告之舉動會傷害到被告之人 生」之語（原審卷㈠第247頁），則A女尚慮怕被告之人生會 因本案受到耽誤傷害而猶為被告擔心著想，實難認Ａ女有何 遭到唆使或為圖從被告牟取利益，而虛捏情節置被告於罪之 動機存在。
⒌按刑法第221條之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為構成 要件，所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願 之方法而言，其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑 被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思 自由者，即合於「違反其意願」之要件，亦即現在之強制性 交罪係以相對人之性自主決定為保護對象，不再侷限於過去 傳統所指強暴、脅迫或恐嚇之暴力手段，但凡一切施加足以 壓抑相對人性自主決定之方法或手段，致相對人違背其意願 而被迫進行性交者，概均屬於強制性交罪所稱之強制態樣（ 最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。由上所述， 被告坦稱其對A女進行性交行為之前，並未先詢問A女是否要
進行性交，則被告顯然係在未明確獲得A女同意之條件下， 即對A女進行性交，且被告於111年2月5日相約搭載A女至本 件租處之目的，僅單純進行刺青及一同吃飯而非進行性交， 雙方並無交往形成男女朋友情誼而據以進展發生性關係之情 狀，A女亦無所謂藉由性交據以向被告獲取金錢作為對價之 徵象，又A女既無因對被告懷有仇怨而有藉端虛構情節陷害 被告之動機，而由附表三所示拍攝之性交照片，確實呈現A 女遮掩閃躲以及被告對A女執行排除阻卻之控制舉動以進行 性交之場景，且A女在遭被告對其進行性交行為結束後，不 僅未有合意性交之歡愉滿足，反而立即質問被告為何對其性 交，甚至在IG對外發送之即時動態上意指遇到如「禽獸」之 被告，並不顧當日尚有與被告一同吃飯而未盡之預定行程， 迫不及待地欲脫離被告及本件租處而展現對被告及本件租處 之厭惡態度，復於返回嘉義住處後，隨即向同事、友人吐露 遭受被告性交侵犯，且接受同事、友人之建議支持，不予容 忍而決定接受驗傷採證及報案，並以IG向被告展現一再指責 為何要對其強行性交侵犯之追究態度等情綜合以觀，足認A 女所陳其在本件租處遭被告對其進行性交並予拍照，係非其 所願而被迫承受之不當侵犯之情節，應可信為真實。是以， 被告明知A女僅願單純接受刺青及一同吃飯，其與A女之間並 無形成男女朋友或任何愛慕情誼之關係，A女亦無任何與被 告進行性交之原由及意願，然被告仍不顧A女之意願，猶在A 女已藉由拒絕親吻、掙扎、遮掩閃躲及雙手阻撓等抗拒不從 之動作，而具體表徵並無接受被告進行性交行為之意願，被 告猶不理會而強行脫下A女之衣物及執行排除A女阻卻之控制 舉動，將手指插入A女之陰道內及將陰莖插入A女之陰道，並 在性交過程中，以本件手機拍攝性交情景，據以妨害A女之 意思自由而使其被迫與被告進行性交，並使A女遭被告拍攝 雙方性交之相片，則被告違反A女之意願而對A女施以強制性 交，並在強制性交之過程中，對A女拍攝雙方性交之相片之 行為，足資彰顯，不容被告推諉，其所辯云云，無非事後卸 責之詞，不足採信。
㈢至於被告及其辯護人以：被告當時行為雖然有對A女拍照，但 是強制性交之後A女告知時，被告就刪除照片，亦無散布之 可能，顯然還沒有達到刑法第222條第1項第9款立法意旨所 要處罰加重的情況，故我們希望庭上審酌此部分認為被告行 為不符合加重事由，意指本案應論以強制性交罪，而非論以 對被害人為照相犯強制性交罪。查刑法第222條第1項於110 年6月9日修正公布，並於同年月11日施行生效，其立法理由 為「有鑑於行為人犯本法第221條之罪，已屬對被害人性自
主決定權之侵害，復於強制性交過程中，而對被害人為照相 、錄音、錄影，因行為人握有被害人或強制性交過程之照片 、錄音、影像、電磁紀錄，造成被害人創傷加劇及恐懼。且 目前社會網路盛行及科技發展傳播產品日趨多元，除傳統照 相、錄音、錄影外，行為人將被害人或強制性交過程之影像 、聲音、電磁紀錄散布、播送者（例如直播方式），恐使該 被害過程為他人所得知，造成被害人二度傷害，實有加重處 罰之必要，故明定對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播 送該影像、聲音、電磁紀錄之加重處罰要件，以遏止是類行 為，爰增列本條第1項第9款，以資適用」。故本款加重事由 之適用，除不以攝錄（照相錄影）時間長短即得有相異認定 外，亦不論行為人究係先為強制性交，抑或先為攝錄行為， 亦不以行為之初即有相結合各罪之包括犯意或攝錄目的即為 播送或散布或有此情之虞為必要，僅須以強制性交行為時確 有攝錄行為，而二者於時間上有銜接性、在地點上有關連性 ，且2行為間存在相互利用其時機而具有密切關連即該當此 加重強制性交要件。經查，本案被告係在違反告訴人A女意 願強行對告訴人A女為性交行為之過程中，持手機拍攝其與 告訴人A女之性交行為，自可認被告之強制性交行為與照相 行為具有相互利用其時機之情形存在，上開2行為具密切關 連性，被告之拍攝行為已造成告訴人A女創傷加劇及恐懼， 是被告於本案違反A女意願，對其為強制性交犯行時，未經A 女同意，持手機照相之行為，自該當上開強制性交罪之加重 要件。且依上述條文之文義，「對被害人為照相、錄音、錄 影」或「散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」，照相之行 為與散布之行為均為立法者並列而為應加重其刑之事，並非 依存關係，則被告以辯護人所指：本案被告在拍完照片當下 在A女有告知希望要刪除，被告是有馬上刪除。這個情況是 比較特殊，就立法理由來看為何加重處罰，是因為可能因該 照片流出或是被威脅，可能導致被害人有二次傷害，而本案 是不會有這個情形等語，即以被告業已刪除照片，本件並無 對外散布可能之所辯，所為已屬偏頗而利己解釋，仍無從為 被告有利之認定。
三、從而，被告對A女違反其意願而為強制性交，且於強制性交 過程對A女為照相之犯行，洵堪認定。是本件事證明確，應 依法論處。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，刑法第10條於112年2月8日修正公布新增第8項 ，於000年0月00日生效施行，明定「稱性影像者，謂內容有 下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二
款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱 私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引 起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起 性慾或羞恥之行為」，惟此為定義性說明，對被告並無有利 或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。查本件被告未經告 訴人A女同意即以手機拍攝2人性交影像之內容，因屬手機之 錄影功能運作所呈現之動態影像畫面，而該當性影像無訛。
二、按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成 與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任 何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為 而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。關於性自 主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡意 的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人 對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何 人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承諾 權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不受 干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內涵 。我國刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性 交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之 方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外 ，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度 ，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當 之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要， 祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權 者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對於性 行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時 ，即應認係「違反其意願」（最高法院107年度台上字第334 8號判決意旨參照）。又按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪後 ，喪失現役軍人身分者，仍適用陸海空軍刑法處罰；現役軍 人犯刑法妨害性自主罪章者，除陸海空軍刑法另有規定外， 依各該規定處罰，陸海空軍刑法第3條、第76條第1項第7款 分別定有明文。被告於102年6月24日入伍、111年3月1日退 伍，有臺南市○○區○○000○0○00○○○○○0000000000號函1份可憑 （原審卷㈠第351頁），則被告為本件行為時，係具有現役軍 人之身分，其所犯妨害性自主罪章之罪，屬陸海空軍刑法第 76條第1項第7款之罪，依上開說明，被告雖現已退伍而喪失 現役軍人身分，本案仍應有陸海空軍刑法之適用。三、是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法
第222條第1項第9款之對被害人為照相犯強制性交罪。被告 基於強制性交之犯意，在對A女為性交行為前時，先後親吻A 女、撫摸A女胸部之猥褻行為，此均為其原本欲強制性交之 階段行為，而為強制性交行為所吸收，自不另論罪。四、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。故刑法第59條關於犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其 刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之 個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮 （最高法院95年度台上字第6157號、104年度台上字第277號 判決意旨參照）。刑法第221條第1項之強制性交罪，為法定 本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，若符合同法第222條第 1項各款加重要件，則處7年以上有期徒刑，刑責極為嚴峻， 然行為人犯案之原因及動機不一，涉案情節亦未必同，其可 非難性程度有明顯差異者，於具體個案中，考量行為人主觀 惡性、客觀犯行等一切情狀，認處以相當刑度即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的，而無量處7年以上有期徒刑之必要 者，當可妥慎適用刑法第59條規定，以犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重為由，酌量減輕其刑，俾個案裁 判之量刑，能斟酌至當，以符罪刑相當原則及比例原則。查 被告因一時情慾衝動而對違反A女意願為強制性交、對性交 過程照相犯行所為固值非議，對於A女身心健康造成嚴重影 響，但參以被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，復犯後於本院審理時終能坦承 強制性交之基礎犯行，雖仍否認照相行為構成加重其刑要件 ，惟此乃被告面對重罪之下其防禦權之行使，並非毫無悔悟 之心；再參酌被告已與告訴人A女於113年3月13日於原審民 事庭達成和解，約定賠償告訴人新臺幣（下同）75萬元，並 約定分期給付條件，首期之20萬元業已給付等情，及告訴人 已於和解當時表示願意原諒被告，有該和解筆錄及本院公務 電話紀錄各1份在卷足憑（本院卷第79、99至100頁），可徵 其有積極彌補所造成之損害。是本院斟酌上情，認依其情節 ，在客觀上足以引起一般同情，而有堪予憫恕之處，如量處 法定7年以上有期徒刑，依一般社會觀念及通常法律情感， 猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
五、上訴論斷的理由：
㈠原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟刑 事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之 科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。然 被告於本院審理中業已坦承對於A女強制性交犯行，雖仍否 認照相行為構成加重其刑要件，此為訴訟上面對重罪為圖輕 判而為利己之辯解，其犯後態度仍已彰顯悔意，並已與告訴 人於原審民事庭達成訴訟上和解，已支付部分賠償金額，並 獲取告訴人之諒恕等節。此屬攸關被告犯後態度之量刑事項 ，且本院認前述情狀，已足以動搖原審判決之量刑基礎，原 審「未及審酌」此部分之量刑事由，所為量刑自非妥適。原 審並疏未審酌被告犯罪情節、犯罪情狀不無可憫恕之處，與 所犯加重強制性交罪名之刑有法重情輕之虞，致未依刑法第 59條規定酌減被告之刑，亦有未洽。被告原上訴否認犯行， 嗣已自白強制性交部分犯行而認罪並請求量處較輕之刑，為 有理由，原判決既有前開未及審酌之處，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為逞一己之私慾，對於將 其幾乎視同異性閨蜜對待而具有相當信任關係之A女，恣意 以壓抑A女性自主之自由意志之手段，違反A女意願而對其為 強制性交，並在強制性交之過程中，對A女拍攝雙方性交之 相片，戕害A女而使其承受性自主權及身體自主權遭受侵犯 之苦痛，惟念及被告前於原審審理時否認犯行，於本院審理 中終能坦承對於A女強制性交犯行，雖仍否認照相行為構成 加重其刑要件，此為訴訟上為圖輕判而為利己之辯解，尚難 以此逕認其犯後態度欠佳，其已彰顯出後悔之意，並已與告 訴人於原審民事庭達成訴訟上和解，已支付部分賠償金額等 節，並參以A女於本院審理時始終表示因免傷痛之心再起不 願到庭，但其於原審審理時，仍有陳述「我希望被告不要被 關，我不想要讓被告之人生因本案而有很大的耽誤」等宥恕 之語（原審卷㈠第247頁），及於和解時已陳明願意原諒被告 （本院卷第99頁），並念及被告並無犯罪前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份可憑，素行尚非欠佳，並斟酌被告 實行本件犯罪之手段，尚非對A女施以凌虐及造成身體傷害 之嚴重程度，復兼衡被告自述其係二專畢業之教育程度，未 婚，沒有小孩，我現在是一個人住。現開刺青店為刺青師， 月收入不固定，但是平均約3萬多元、其父罹有癌症且父母 均有身心障礙（原審卷㈡第66、68頁之奇美醫院醫療財團法 人奇美醫院診斷證明書、被告父母之中華民國身心障礙證明 各1份）、須扶養父母之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，
並參酌刑法第59條酌情減刑規定，量處如主文第2項之刑， 以示懲儆。
㈢沒收：
扣案之本件IPhone13mini手機，係被告所有並供實行本件犯 行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁倩玉
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文
陸海空軍刑法第76條第1項第7款：