臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
113年度抗字第242號
抗 告 人 吳銘峰
即受刑人
上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中
華民國113年4月15日裁定（113年度聲字第578號）提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
吳銘峰之聲明異議駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠受刑人因性交罪判有期徒刑7年6月確定，另因公共危險罪被 判4個月，已罰金執行完畢了。為什麼還要被與7年6月的徒 刑合併後為7年8月呢？這樣就多出2個月的刑期了。再來受 刑人所犯毒品條例及槍砲等案件被判5年2月的徒刑，合起來 共12年10個月的徒刑。完全沒有對受刑人數罪併罰減輕其刑 ，又多出2個月的罰畢之徒刑呢？
㈡受刑人所犯之強制性交罪是錯誤的烏龍犯罪，另所犯的毒品 罪，也都是跟同鄉的兒時玩伴互相盤調2、3仟元，或是共同 出資去購買的，並不是職業販毒者，也沒有靠這種在賺錢牟 利，受刑人從警察局就都勇敢承認，從來都沒有說謊或想逃 避過錯的。受刑人所犯的總刑期是21年4月，裡面有近20年 的是三振不能假釋的，等於要服完一條新法的無期徒刑才能 呈報假釋的，這是不是有超乎及不合乎比例原則呢？受刑人 目前身體患有重大疾病，家裡的老母親也已84歲了，而且身 體又患重病，也不良於行，為此請求能准予所請。二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條 定有明文。又按刑事訴訟法第484條所謂諭知該裁判之法院 ，係指對被告之有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收 之法院而言。然該條僅在明定檢察官於執行單一確定裁判所 生指揮當否之管轄法院。至數罪併罰於裁判確定後之聲請法 院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，為維護受刑人應有 之權益，同法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配 偶得請求檢察官為定應執行刑之聲請，若經檢察官否准，乃 檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自須有救濟之途， 應許聲明異議。於此情形，倘請求檢察官聲請合併定應執行
刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由 何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法現制漏未規定，係屬 法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53 條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執 行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請 該法院裁定之。」因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑 ，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之 評價，則其對檢察官消極不行使聲請權之執行指揮聲明異議 ，與檢察官積極行使聲請權具有法律上之同一事由，本於相 同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該 案犯罪事實最後判決之法院管轄（最高法院112年度台抗字 第1780號裁定意旨可資參照）；倘其聲明異議係向其他無管 轄權之法院為之，其聲請為不合法，應由程序上駁回，無從 為實體上之審查(最高法院112年度台抗字第484號裁定意旨 可資參照)。
三、經查：
㈠抗告人即異議人因：
⒈犯不能安全駕駛之公共危險罪(犯罪時間：105年1月3日)，經 原審法院於105年8月31日以105年度交簡字第3491號，判處 有期徒刑4月(得易刑)，案於105年10月4日確定；犯強制性 交罪(犯罪時間：105年1月3日)，經原審法院以105年度侵訴 23號，判處有期徒刑7年6月，上訴後，經本院於106年8月15 日以106年度侵上訴字第252號，及最高法院以106年度台上 字第3645號駁回上訴，案於106年11月2日確定；2罪經本院 於107年9月17日以107年度聲字第728號裁定(下稱甲裁定)， 定執行刑為有期徒刑7年8月。
⒉又⑴違反槍砲彈藥刀械管制條例(犯罪時間：106年7月5日)， 經原審法院於107年8月9日以107年度簡上字第184號，判處 有期徒刑6月，併科罰金(均得易刑)，案於107年8月9日確定 ；⑵犯持有毒品罪（犯罪時間為107年1月至同年2月15日）， 經原審法院於107年8月23日以107年度訴字第909號，判處有 期徒刑1年4月，案於107年9月25日確定；⑶犯販賣毒品罪（ 犯罪時間為106年6月2日），經原審法院於107年7月31日以1 06年度訴字第1440號，判處有期徒刑3年7月；⑷犯販賣毒品 罪（犯罪時間為106年6月13日），經原審法院於107年7月31 日以106年度訴字第1440號，判處有期徒刑3年8月；⑸犯持有 毒品罪（犯罪時間為000年0月下旬至同年7月5日），經原審 法院於107年7月31日以106年度訴字第1440號，判處有期徒 刑3月(得易刑)，⑶至⑸部分，均於107年9月25日確定。上開⑴ 至⑸，經原審法院於108年3月6日以108年度聲字第268號裁定
(下稱乙裁定)，定執行刑為有期徒刑5年2月。 ⒊另因販賣毒品，共4罪（犯罪時間分別為109年4月25日、同年 4月22日、同年4月25日及同年4月26日），經原審法院以109 年度訴字第1431號判決，判處有期徒刑7年8月、4年、3年10 月及3年8月，定執行刑為有期徒刑10年6月，被告提起上訴 後，經本院於110年8月10日以110年度上訴字第555號判決， 將原判決關於定執行刑部分撤銷，改定執行刑為有期徒刑8 年6月，案於110年9月8日確定。
㈡上情有異議人之前案紀錄表及上述各判決書及裁定書在卷可 按。之後，異議人請求檢察官就本院110年度上訴字第555號 確定判決之4罪，與前開甲裁定、乙裁定再定執行刑，經臺 灣臺南地方檢察署113年2月27日以南檢和卯113執聲他200字 第1139014097號函函覆，犯罪時間000年0月間之毒品危害防 制條例案，係在前案罪判決確定後所犯，與數罪併罰之規定 不合，因而認異議人之聲請於法無據，而予駁回。 ㈢嗣異議人即向原審法院提出聲明異議，原審法院以異議人之 請求，不合於刑法第51條定執行刑之要件，檢察官執行之指 揮並無不當，駁回其聲明異議，所認固非無見。惟前開甲裁 定、乙裁定及本院110年度上訴字第555號判決，各罪之犯罪 事實最後判決之法院應為本院，依最高法院112年度台抗字 第1780號裁定意旨，異議人以檢察官否准其聲請定執行刑之 指揮為不當，聲明異議應向本院為之，始屬適法，乃異議人 竟向原審法院提起，原審法院不以無管轄權為由，駁回其聲 請，猶為實體論斷，應有違誤，而無可維持，抗告意旨雖未 指摘及此，然原審裁定既有違誤，仍應認為抗告有理由，爰 由本院將原裁定撤銷，並自為裁定，駁回本件異議之聲明。四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出再抗告狀。 書記官 許雅華 中 華 民 國 113 年 5 月 27 日