臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第490號
上 訴 人
即 被 告 王浩偉
義務辯護人 黃崑雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
2年度訴字第863號中華民國113年1月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第23243號，移送併辦：112
年度偵字第31463號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示 對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收等均不爭執， 僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（ 本院卷第169至171頁審理筆錄參照），依據上開條文規定， 本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之 「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍內（ 上開條文立法理由參照）。
二、被告量刑上訴意旨：
被告於偵查及審理中坦承全部犯行，犯後態度良好，有供出 李智豪，雖未能因此減刑，然仍屬態度甚佳，因一時失慮、 誤觸法網，對此懊悔不已，已深切悔悟，屬犯罪情狀顯可憫 恕之情形，原判決未依刑法第59條及112年憲判字第13號酌 減，反論以累犯加重，卻未說明有何特別惡性及刑罰反應力 薄弱，容有未當，爰請再依上開規定，予以酌減，以啟自新 。
三、核被告原判決附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪，原判決附表編號3、4、5所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 。其各次販賣行為前持有第一、二級毒品之低度行為，分別 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開5次販賣 第一、二級毒品之各犯行間，時間、地點及金額均不同，顯 係分別起所為，應予分論併罰等節，業據原審認定在案，爰 為以下刑之判斷：
㈠刑之加重：
被告有多次違反毒品危害防制條例案件，分經判刑確定，接 續執行至107年9月19日縮刑期滿出監等情，業據檢察官提出 刑案資料查註表、被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽
，足認被告於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案5次 犯行之有期徒刑以上之罪，本案5次犯行均為累犯。被告前 案為施用、販賣毒品罪，竟於前案執行完畢後5年內，再以 販賣他人牟利之方式擴散毒品，戕害他人身心，顯見其法意 識及對刑罰之反應力均屬薄弱，參酌司法院大法官釋字第77 5號解釋意旨，就被告所犯本案5次之罪，除販賣第一、二級 毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外， 其餘部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈡刑之減輕：
按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於 本案所犯違反毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、 二級毒品罪共5罪，被告於偵查及審理中均坦承犯行，均依 同條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 被告雖供稱其於警詢中有供出毒品來源為李智豪，請求依同 條第1項規定再減輕其刑。然法院向臺南市政府警察局刑事 警察大隊及臺灣臺南地方檢察署函查，是否因被告之供述， 而查獲李智豪販賣本案毒品與被告之犯罪事實？經臺南市政 府警察局刑事警察大隊函覆結果：⑴本大隊毒品查緝中心系 偵辦劉芫慶、郭晏佑、李孟豪、黃嘉和等人販毒案，獲知其 等毒品來源均為李智豪（綽號阿猴）。經檢具相關卷證申請 搜索票、拘票，於112年8月17日循線查緝李智豪到案。因認 本案非因王浩偉供述，而查緝李智豪到案（112年10月20日 南市警刑大毒緝字第1120658433號函，原審卷第221頁）。⑵ 第一級毒品海洛因部分：王浩偉供出其朋友綽號阿猴之人（ 即李智豪）幫忙聯絡桃園的上手，復於112年7月14日駕車至 統一超商星空門市以新臺幣32萬元購買4兩65（約187.5公克 ）海洛因。惟本隊員警在112年12月1日至台南地檢署借提李 智豪，其辯稱不曾作為中間人聯絡過，亦尚未查獲實際與王 浩偉交易之人。第二級毒品甲基安非他命部分：王浩偉供出 000年0月下旬至溫莎堡仁德館向綽號阿猴之人（李智豪）購 買甲基安非他命。惟本隊員警於112年12月1日至臺南地檢署 借提李智豪，其辯稱112年7月26、27日與王浩偉見面目的為 向其商借10萬元，並非交易毒品（112年12月5日南市警刑大 科偵字的000000000號函所附職務報告，原審卷第385頁）， 並提出李智豪警詢筆錄及溫莎堡仁德館監視器截圖為證。本 院審酌：本案被告5次販賣行為在112年2、3月間，與被告所 稱向毒品來源李智豪購買毒品時間在000年0月間，二者相距 4、5個月，縱李智豪曾販賣毒品與被告，亦非本案審理的5
次販賣毒品犯行之來源，自難指李智豪為本案被告販賣毒品 之上游。況李智豪亦否認曾販賣毒品與被告，依上開警方偵 查結果，並無證據足認李智豪是本案被告5次販賣行為的毒 品上游，即難依毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定 ，再減輕被告刑責。
㈣刑法第59條：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最 高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。毒品危害防制條 例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑 或無期徒刑，縱依法減輕後，仍為20年以下15年以上有期徒 刑之重刑（刑法第65條第2項參照）。然販賣第一級毒品之 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重 ，若不分犯罪情節輕重，概處以上開減輕後之法定刑，難免 輕重失衡。查本件被告固有販賣第一級毒品之情，其販賣毒 品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒上百公斤或上百 萬元者確實有別，且其販賣海洛因之所得有限，其犯罪情節 當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，就附表編號3至5 所示販賣第一級毒品之犯行，本院認為尚有情輕法重之情事 ，爰再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之，且就 被告前開加重減輕事由，依法先加後減。另被告販賣第二級 毒品部分，因自白減輕後，法定刑為5年以上有期徒刑，酌 及被告於本案販賣毒品金額非微（7萬元、6千元），與一般 施用者互通有無之情節不同，販賣第二級毒品部分尚無依刑 法第59條酌減必要。
㈤另按：一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒 品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策 之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、 數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱 適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由 所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相 關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之
。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販 賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之 一。三、另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯 罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法 定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定 刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑 ，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰， 以上為112年度憲判字第13號主文意旨。本件被告販賣毒品 次數5次，顯非微量，參以其有多項前科，業經判處罪刑並 入監服刑，前案紀錄表高達44頁，足徵其屢犯不改，法敵對 意識甚重，且本件販賣第一級毒品業經2次減刑，難認有何 上開112年度憲判字第13號意旨減輕其刑之適用。 ㈥原審刑之審酌：
原審審酌被告四肢健全，智識正常，非無正常營生能力，惟 耽溺毒品，有多次毒品前科，詳如前述，當知毒品對人體危 害之鉅，猶不思警惕，因貪圖利益，即販賣第一、二毒品供 他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有 非當，惟念被告因貪圖金錢之利益，致罹刑章，販賣數量及 犯罪所得非鉅，及被告之素行、高中肄業之智識程度、離婚 ，有一成年子女，擔任保全維生，月入約4萬元等一切情狀 ，分別量處如原判決附表編號1至5所示之刑。並考量被告原 判決附表編號1、2為販賣第二級毒品，附表編號3-5為販賣 第一級毒品，時間密集在112年2、3月間；除附表編號1重量 為1兩，其餘各次重量在半錢至一錢間，顯非一般施用者互 通有無之重量，對法益侵害情節較大，其所犯各罪情節、犯 行間隔、各次犯行之不法與罪責程度、所反應之人格特性與 傾向、對其施以矯正之必要等一切情況，而為整體評價後， 定應執行有期徒刑10年。本院經核原審認事用法，並無不當 ，量刑方面尚稱允洽，應予維持。
㈦被告刑之上訴理由不可採：
被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量 刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指 為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第24 46號判決意旨參照）。查被告雖主張適用刑法第59條，然觀 其前科紀錄表長達44頁，除本案外另有煙毒、毒品、竊盜等 前科，難認有何情堪憫恕之處；再者，原審各罪量處刑度， 僅較法定最低度刑高出數月；況上開量刑乃第一審法院之職
權行使，業如前述，此部分並無比例失衡之處，其上訴主張 適用刑法第59條酌減，難認有據。本案原審就量刑部分，已 審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度， 亦無濫用裁量情事，各罪僅量處如上，5罪定應執行刑亦僅 定10年，等同每多一罪多不到1年，足徵量刑並無過重，其 餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。 被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理 由，應予駁回。
四、退併辦之說明：上訴後移送併辦案號臺灣臺南地方檢察署11 3年度偵字第3546號，與本案為相同事實，無擴張審理必要 ，爰退回併辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如中 華 民 國 113 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。