臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第457號
上 訴 人
即 被 告 簡嘉慶
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
2年度訴字第289號中華民國113年1月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第4807號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡嘉慶明知經列入毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規 定之第三級毒品，不得販賣，亦不得意圖販賣而持有，竟意 圖販賣以營利，基於持有第三級毒品之犯意，於民國112年4 月3日10時許，在嘉義市○區○○路○○KTV附近路邊，向真實年 籍姓名不詳、星城Online遊戲暱稱「不知火舞」之成年人， 以每公克新臺幣（下同）1,400元之價格，購買55公克之第 三級毒品愷他命，及以每包200元之價格，購買含有第三級 毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）14 包，除供自己施用外，亦擬前往KTV，以每公克1,800元之價 格兜售愷他命，每包300元之價格兜售毒品咖啡包，並將愷 他命分裝成1公克、2公克、5公克等小包裝，以利其辨識、 拿取進而出售。嗣於同日22時許，簡嘉慶駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車，在嘉義市○區○○路000號前，為警發現其 正在車內施用愷他命，向前盤查，並扣得如附表編號1至2所 示之愷他命22小包、毒品咖啡包14包。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告簡嘉慶前於原審雖 曾就其於警詢所為之自白爭執其任意性，但於本院審理時就 此部分，業已表明不爭執該自白之任意性，僅爭執該自白並 非真實（見本院卷第85頁），被告警詢自白應具證據能力。二、其餘本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告於原審業已明 示同意該證據有證據能力（見原審卷第103-104頁），而被
告除就嘉義市政府警察局第一分局112年8月25日函所附員警 呂佳峰之職務報告，被告於本院主張該職務報告屬傳聞證據 ，不具證據能力外，其餘傳聞證據，被告與檢察官於本院審 理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議， 本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性， 其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採 證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。 至被告在本院爭執證據能力之嘉義市政府警察局第一分局11 2年8月25日函所附員警呂佳峰之職務報告，因被告於原審已 明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性 之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行 撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。且此 一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認 為適當，自無許其撤回，即告確定，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，應有證據能力，自無容許其就該證據之證據 能力，於本院再為爭執，應具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告簡嘉慶固供承扣案如附表編號1、2所示之愷他命22 小包、毒品咖啡包14包為其所有，惟矢口否認有何意圖販賣 而持有第三級毒品之犯行，並辯稱：扣案毒品是我在查獲當 天10點在嘉義市○○KTV旁路邊買的，當時我買了50克的愷他 命及10幾包的咖啡包，我花了約6萬多元購買，當時對方給 我的時候愷他命就已經分成一包一包的了，我買來是要自己 施用，沒有要販賣。依原審勘驗警詢筆錄內容「（警 : 警 方查獲你持有大量毒品，尤其愷他命這部分，做什麼用途？ 是否拿來販賣給他人？）被告：不是。 」，可見被告一開 始並未承認持有毒品之目的是為販賣，且不能僅以被告持有 毒品數量不少而推斷其有販賣意圖，另外，依照警察機關執 勤使用微型攝影機及錄音資料保存管理要點規定四㈠2規定， 必須將密錄器檔案轉入專用電腦或者外接硬碟保存，確認備 份完成，始得清除攝影機記憶卡資料，並建立影音資料目錄 清冊，不可能出現電腦重灌而未保留檔案之問題，因此，被 告所為不利於己之自白係因被告擔心遭以較重之販賣毒品罪 偵辦所致，其真實性有疑，被告應僅構成單純持有第三級毒 品犯行云云。
二、惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時均坦承不諱（見警 卷第1-4頁；偵卷第17-18頁），並有下列證據可證： 1.經證人呂佳峰於原審證述綦詳（見原審卷第140-149頁）。
2.自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 案物品照片（見警卷第8-11、18-21頁）。 3.嘉義市政府警察局第一分局112年8月25日嘉市警一偵字第11 20078772號函及所附職務報告（見原審卷第83-86頁）。 4.本院勘驗筆錄、警詢錄影光碟紀錄譯文逐字稿、被告警詢錄 影截圖（見原審卷第107、109-119頁）。 5.扣案如附表編號1所示疑似毒品之晶體22包，經送鑑定結果 ，含第三級毒品愷他命成分，檢驗前淨重共48.3476公克， 檢驗後淨重共47.5332公克，檢驗前純質淨重共41.0955公克 ；扣案如附表編號2所示疑似毒品之咖啡包14包，經送鑑定 結果，為橙色粉末，含第三級毒品氯甲基卡西酮成分，驗前 總淨重共約27.8113公克，推估氯甲基卡西酮驗前總純質淨 重約1.8077公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120 400231、0000000000號鑑驗書各1份附卷可查（見偵卷第51- 63頁）。
㈡被告雖以前詞為辯，惟查：
1.被告於警詢時，具體供稱扣案之愷他命及毒品咖啡包均係其 購買後部分供自己施用，部分擬以前往KTV兜售之方式販賣 給他人，愷他命係其以每公克1,400元之價格購入，擬以1公 克1,800元之價格出售；咖啡包則是以每包200元之價格購入 ，以每包300元之價格出售，然還沒販賣就遭警方查獲（見 警卷第1-4頁），於偵訊時亦坦承扣案愷他命及毒品為其所 有，其購入大量愷他命、毒品咖啡包係為賺取價差獲利，部 份是要供自己施用，然尚未販賣就遭查獲，並承認意圖販賣 而持有第三級毒品犯行（見偵卷第18頁），證人呂佳峰於原 審審理時，復證稱：被告於警詢時所稱擬販售毒品咖啡包與 愷他命之價格均係其自己所陳述（見原審卷第148頁），且 其曾對於被告稱以每包200元的價格購入毒品咖啡包，擬以 每包300元的價格售出陳述，覺得被告說利潤太少，才會口 出「賺100元而已，咖啡很難賺喔」的話語（見原審卷第149 頁），是被告於警詢、偵訊時，均坦承其購入並持有愷他命 、毒品咖啡包時，即有出售以轉取價差營利之意圖。被告雖 嗣後於原審及本院雖改稱：其購入愷他命與毒品咖啡包是為 自己施用，對方所交付的愷他命就已經是分裝好的，其係因 員警要其配合承認意圖販賣而持有第三級毒品，不然要辦其 販賣，並要其照著員警已經打好的筆錄回答，其才於警詢時 承認云云（見訴卷第67、149、154-156頁），然其所辯除與 其在警詢及偵訊時所述歧異外，且查：
⑴被告對於員警於何時對其表示如果其配合的話，就只會以意 圖販賣處理，不然就會以販賣毒品處理乙節，於原審準備程
序時供稱：警察跟我說量這麼多的話說不過去，如果好好跟 他們配合的話，他們就只會辦意圖販賣就好，不然要辦我販 賣，這些話是我上警車，要前往派出所的路上員警講的，我 忘記是車內的哪個警察講的；到派出所時我被銬在椅子那邊 ，員警並沒有要我說持有毒品是要拿來賣的等語（見原審卷 第67頁）；嗣於原審審理時改口供稱：當下我被抓時，我說 這些是我自己要施用的，員警說這些數量比較多，說施用說 不過去，要我好好配合，他並沒有說要我配合什麼不然要辦 販賣，在警車上時員警也有這樣說，後來回到派出所後，員 警說意圖販賣比較輕，我就好好配合說我是意圖販賣而持有 （見原審卷第156頁），對於員警究竟係於何處要其配合， 不然會以販賣毒品偵辦乙節，前後所述有所差異，已難認定 何者為實。
⑵證人即員警呂佳峰於原審審理時證稱：我們執行巡邏時，被 告車子停在路邊未熄火，我們盤查時聞到愷他命味道，被告 正在抽K菸，我們問他是否有毒品，他就主動將放在中央扶 手上的愷他命1包交出來，當時我問他持有愷他命的目的， 他說要施用。後來我們問被告是否還有其他毒品，他就把咖 啡包交給我們，我們沒有問他持有咖啡包的目的為何，他也 沒有說；再後來我們經被告同意後執行搜索，在中央扶手中 空的內側下方查到3大包共21小包愷他命，我就懷疑他有販 賣的意思，但當時我沒有問他是否有打算要販賣。在盤查、 搜索階段，我並沒有跟被告說如果不好好配合的話要辦他販 賣毒品，也沒有聽到其他員警這樣跟他說。之後被告坐巡邏 車到派出所，車上有我另一個同事，當時我在開車，我沒有 問他持有愷他命、毒品咖啡包的用途為何，我沒有跟他說如 果不好好配合要辦他販賣，也沒有聽到所長這樣說。從盤查 到查獲過程中，我們正常來說都會有密錄器錄影，但因為當 時電腦重灌，所以沒有保留檔案，所以無法提供密錄器影像 。回到所裡後我們將愷他命秤重，發現其中1大包裡面有數 小包，每包重量1公克；另1大包裡面有數小包，每包重量2 公克；1大包裡面有數小包，每包重量5公克，就更加確定他 持有愷他命、毒品咖啡包的目的，我跟他說當時查獲第一包 愷他命他說要施用，我確實相信，但後來又查到後面21包愷 他命，又分裝好，跟一般要自己吃的不一樣，才問他是否要 販賣，要他在製作筆錄時想清楚要如何回答，這是要他說實 話的意思，做筆錄前我有跟他說我懷疑他意圖販賣而持有毒 品，但我沒有要他承認意圖販賣而持有毒品，也沒有要他配 合不然要辦他販賣毒品。被告警詢筆錄是我製作，我沒有把 答案打好要他直接照著唸，部份的問題我是先設定，之後看
他回答後再增加問題，而筆錄上的回答都是他自己講的，他 是在製作筆錄時才承認意圖販賣而持有毒品。我們有跟被告 說持有毒品要交代來源，因為他說他的毒品來源是「不知火 舞」，我們並沒有跟他說要好好配合，不然要辦販賣等語（ 見原審卷第140-149頁）。
⑶依證人呂佳峰所述，被告於遭盤查過程中，雖有提出愷他命 、咖啡包給員警扣案，然初始僅表示愷他命係供自己施用， 嗣後員警得其同意於車內進行搜索時，查獲21包愷他命，員 警依當時愷他命之包數、總重量及分裝情形，判斷愷他命並 非供其單純施用，故請其清楚交代毒品來源及用途，而於盤 查、將其帶上警車返回派出所至製作筆錄前，均未對其稱如 果不好好配合要查辦販賣毒品之言語，而其於警詢之回答， 均係其自己所陳述，並無員警要求其如何回答之情事。 ⑷原審當庭勘驗被告於112年4月3日警詢時之錄影檔案（檔案名 稱WIN_00000000_23_33_47_Pro.mp4），檔案錄影全長27分2 5秒，過程係以一問一答方式為之，員警口氣平和，並未以 強暴、脅迫、恐嚇或其他不正方式詢問被告，被告回答語氣 亦平和；員警有告知權利，詢問被告是否可以製作筆錄，被 告表示可以，在詢問最後詢問被告是否出於自由意識陳述， 被告亦表示是；於員警詢問及被告回答過程中，有敲打鍵盤 聲音，被告回答時眼神朝前，似往螢幕方面望去，看不出員 警有預先打好筆錄回答之內容，要被告照著唸的情形；被告 於警詢時，自稱扣案毒品係部分要自己施用，部分是要拿來 販賣，準備拿去KTV販賣，愷他命以每公克1,400元購買，擬 以每公克1,800元售出；咖啡包以每包200元購入，擬以每包 300元販售，且被告回答時，有出現員警敲打鍵盤的聲音； 被告於警詢時經員警詢問時，自陳扣案愷他命分成1公克、2 公克、5公克裝，係其所分裝，方便其辨識，其回答後，有 出現員警敲打鍵盤的聲音；警詢筆錄第4頁第6行起至第6頁 第18行（即關於被告持有毒品之用途、預計如何販售毒品、 愷他命是否為其分裝及分裝目的、如何取得毒品、購買與擬 出售之金額等）之對話內容，均詳如警詢錄影光碟紀錄譯文 逐字稿所載等，有原審勘驗筆錄及警詢錄影光碟紀錄譯文逐 字稿各1份在卷可查（見原審卷第107、109-117頁），並有 被告警詢錄影截圖4張附卷足查（見原審卷第118-119頁）， 勘驗結果與證人呂佳峰證述相符，顯見被告於警詢時之自白 ，係由被告所自己陳述，再由員警輸入電腦內，且非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，係基 於被告自由意志下所為。至被告雖於原審勘驗上開檔案後， 仍供稱：製作警詢筆錄時，有些筆錄先打好，我照著唸，哪
一段是員警叫我照著唸的，我忘記了等語（見訴卷第108頁 ），然其既無法提出究竟是哪一段係員警要求其照著螢幕顯 示內容而陳述，且與原審勘驗結果不符，自難採信為實，而 認其於警詢時之自白，係因被告擔心遭警偵辦販賣第三級毒 品罪而為虛偽自白。
⑸是以，員警並未要求被告配合承認意圖販賣而持有第三級毒 品，不然要辦其販賣，被告於警詢時之自白，係由被告所自 己陳述，再由員警輸入電腦內，係基於被告自由意志下所為 ，況被告於偵訊時，從未向檢察官表示其有遭員警以不正方 式詢問，反而向檢察官自陳其購入愷他命、毒品咖啡包一部 分是要自己施用，一部分係欲賺取差價獲利，並對於涉犯意 圖販賣而持有第三級毒品犯行認罪（見偵卷第17-18頁）， 更足證被告事後改口否認並為上開辯解云云，顯係為脫免重 刑處罰所為之矯飾之詞，不足採信。
2.扣案之22小包愷他命及14包毒品咖啡包，除其中1包愷他命 及14包毒品咖啡包係被告主動提出給員警扣案外，其餘3大 包共21小包愷他命係員警於徵得被告同意後執行搜索時，在 中控台下方所查獲，此經被告於原審審理時供述及證人呂佳 峰於本院審理時證述綦詳（見原審卷第140-141、145、155 頁），並有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表存卷足參（見警卷第8-11頁）：
⑴證人呂佳峰於本院審理時證稱：當時查到21包愷他命，因為 數量比一般施用還多，還分成3大包，同1大包裡面裝著幾包 小包毒品，數量相近，其中1大包裡面每小包重量1公克；另 大包裡面每小包重量2公克；另1大包裡面每小包重量5公克 ，這是我們回派出所之後所秤重的等語（見原審卷第140-14 1、145、155頁）。
⑵扣案之22包愷他命，經秤重結果，其中1包毛重0.78公克、4 包毛重介於0.99-1.02公克、12包介於1.92-1.99公克、5包 介於4.94-4.98公克，經送鑑定結果，1包檢驗前淨重為0.55 47公克、4包檢驗前至淨重介於0.7706-0.8140公克、12包檢 驗前淨重介於1.6561-1.7859公克、5包介於4.7164-4.7681 公克，有毒品照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120 400231號鑑驗書附卷可查（見警卷第18-21頁；偵卷第51-59 頁），與證人呂佳峰證稱是扣除被告施用毒品後所交付之1 包愷他命外，其餘之21包愷他命，分裝成3種約略等重之包 裝，與一般販售用之毒品常見分裝成相同重量以便交易計價 之狀況相符；而被告於警詢時，亦自陳扣案之3大包愷他命 ，分為1公克裝、2公克裝、5公克裝，係其購買55公克之愷 他命後所分裝，方便其辨識及拿取（見警卷第2頁），足證
被告將愷他命分裝成3種重量之小包裝，再依各小包重量分 為3大包裝，確實係為使自己日後便於出售愷他命以及收款 計價而為，其意圖販賣而持有第三級毒品之犯意及犯行甚明 。
3.至於被告請求向嘉義市警察局第一分局調取被告於案發時， 經員警盤查至其搭乘警車至派出所之員警密錄器檔案，及警 車之行車紀錄器檔案，以釐清當時狀況部分，因密錄器檔案 因電腦重灌導致滅失，至於警車行車紀錄器檔案，因行車紀 錄器循環錄影導致檔案被覆蓋，已無法提供等節，有嘉義市 政府警察局第一分局112年8月25日及113年3月30日號函及所 附職務報告各1份存卷可查（見原審卷第83-86頁、本院卷第 71-73頁）。而本院依前開證人所述及勘驗被告警詢筆錄結 果，已可認被告所為不利於己之自白與事實相符，該些檔案 是否存在與本院判斷被告是否有本案犯行不生影響，併此說 明。
㈢綜上所述，被告購入上開愷他命及毒品咖啡包時起，其持有 毒品愷他命、毒品咖啡包具有販賣以營利之目的，至為灼然 。本件事證明確，被告上開犯行應堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克 以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡累犯：
1.按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，司法院釋字 第775號解釋認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。上開 解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 加重其刑之立法理由，故認累犯加重其刑規定非全部違憲， 而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形，法院方有依本號解釋意旨裁量不予加重 最低本刑之必要，不能僅以前、後案罪質不同，即認不宜依 累犯規定加重其刑，無視行為人再犯後案嚴重犯行所彰顯之
惡性，應非事理之平。
2.查被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院以107年度 上訴字第689號判處有期徒刑1年，經最高法院以108年度台 上字第333號駁回上訴而確定，於109年4月1日執行完畢等情 ，有臺灣嘉義地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、上開判決 、刑案資料查註記錄表各1份在卷可佐（見偵卷第25-26、79 -92頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意 旨，被告於輕罪執行完畢後未久，即又再犯本件情節更重之 意圖販賣而持有第三級毒品罪，足見被告對刑罰反應力薄弱 ，本院認對其適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，並無 罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。被告以其所犯前、後案罪質不同，認不應依累犯規定加重 其刑，並非可採。
參、駁回上訴之理由
原審以被告犯行罪證明確，並審酌被告無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，不思以正當途徑獲取金錢，竟意圖販賣毒品牟 利，而購得並持有愷他命及毒品咖啡包之犯罪動機、手段， 危害社會治安，所持有愷他命、毒品咖啡包之數量，幸尚未 著手販賣即遭查獲，犯後僅於警詢及偵訊時坦承犯行，暨被 告於原審自陳之智識程度、家庭、經濟與生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑3年7月，並就附表編號1、2所示第三級毒 品，依刑法第38條第1項規定諭知沒收，核其認事用法並無 不當，量刑亦屬妥適。被告上訴以前詞否認其涉犯意圖販賣 而持有第三級毒品犯行，認其應僅構成持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之罪，然被告所持辯解何以不可採，業經本 院詳述如前，被告猶執陳詞指摘原判決不當，其上訴並無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕 中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：扣案物品
編號 名稱 數量 是否沒收 備註 1 愷他命 22小包 沒收 愷他命驗前淨重共48.3476公克，驗餘淨重共47.5332公克，檢驗前愷他命純質淨重共41.0955公克 2 毒品咖啡包 14包 沒收 檢驗前總淨重共27.8113公克，檢驗前氯甲基卡西酮純質淨重共1.877公克 3 行動電話 1支 不沒收 4 現金 1萬200元 不沒收