臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第395號
113年度上訴字第396號
上 訴 人
即 被 告 林育丞
指定辯護人 周進田律師（義務律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院112年度訴字第388號中華民國113年1月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第6930號、第11037號）
、臺灣嘉義地方法院112年度訴字第444號中華民國113年1月4日
第一審判決（追加起訴案號：112年度偵字第13250號、第13358
號），提起上訴，經本院合併審理，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：
原審於民國113年1月4日以112年度訴字第388號、第444號判 決判處上訴人即被告林育丞（下稱被告）犯如原判決附表一 所示之罪，共8罪，各處如原判決附表一所示之刑；又犯意 圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑1年；應執行有期 徒刑4年6月；及為相關沒收（含追徵）之宣告。被告於收受 該判決正本後，以原判決之量刑及定應執行刑（含是否適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑、是否適用刑 法第59條規定酌減其刑、是否宣告緩刑）不當為由上訴，檢 察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍， 皆稱：上訴範圍針對量刑及定應執行刑（含是否適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑、是否適用刑法第59 條規定酌減其刑、是否宣告緩刑）部分上訴，犯罪事實、罪 名（含罪數）、沒收（含追徵）未上訴等語（本院395卷第1 03至104頁、第136至137貢，本院396卷第71至72頁、第100 至101頁）。則依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，被 告僅就原判決關於量刑及定應執行刑（含是否適用毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑、是否適用刑法第59條 規定酌減其刑、是否宣告緩刑）部分提起上訴，至於原判決 其他關於犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收（含追徵），則 均不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於量刑及定應執行刑（含是否適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑、是否適用刑
法第59條規定酌減其刑、是否宣告緩刑）部分提起上訴，故 有關本案之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收（含追徵）部 分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之減輕事由之說明：
㈠依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑： 被告所犯如原判決附表一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪 之犯行，及所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，於偵 查、原審、本院均自白犯行，爰各依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑。
㈡依刑法第62條前段規定減輕其刑：
被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，於112年6月 4日上午10時許，收受、持有如原判決附表二編號1、2所示 之第三級毒品後，同日晚上9時35分許，駕駛車號000-0000 號自小客車因交通違規為警攔查，被告於下車受檢時經員警 發現駕駛座下有咖啡包之物品，被告即主動將駕駛座下之愷 他命及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包（ 下稱毒品咖啡包）、副駕駛座下之毒品咖啡包及身上之愷他 命等均交付員警扣押，復於員警詢問持有上開第三級毒品之 用途時，主動供認係上游所交付欲打算販賣牟利，但未及售 出等情，有被告之112年6月5日警詢筆錄在卷可稽（警3452 卷第4至6頁）。足認員警當時僅係攔檢被告交通違規之行為 ，並不知悉被告意圖販賣而持有第三級毒品，即令員警發現 被告持有第三級毒品咖啡包（單純持有第三級毒品，若純質 淨重未達5公克以上，亦不成罪），亦無確切根據得合理懷 疑被告有對外銷售牟利之意，被告旋即在員警追問用途時， 主動坦承本案意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，被告此 部分犯行所為應合於自首規定，爰依刑法第62條前段規定減 輕其刑。
㈢不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之說明： ⒈被告及辯護人主張：被告有供出毒品來源上手為呂承彥、王 凱垣等2人，並配合檢警調查及指證，以及有被告經扣案手 機內之電磁紀錄資料、對話紀錄等，使檢警得以順利偵辦及 鎖定呂承彥、王凱垣等2人之相關犯行，顯見檢警因被告之 供述而取得相關事證，認有不法而發動偵查，依最高法院11 2年度台上字第5376號、112年度台上字第5109號判決意旨， 被告所犯如原判決附表一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪 之犯行，及所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，均應 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。 ⒉查被告於112年6月5日警詢、偵訊及原審羈押訊問時，均未主 動供出毒品來源上手資料，有上開警詢筆錄、偵訊筆錄及原
審訊問筆錄在卷可稽（警3452卷第1至2頁、第3至11頁、第1 9至22頁、聲羈卷第21至28頁）。其於112年8月1日原審延押 訊問時亦供稱：不認識呂承彥、王凱垣等語（偵聲卷第34頁 ）。另被告於112年8月7日警詢時，員警詢問被告毒品來源 上手資料時，被告僅供稱：我都是透過Facetime跟上游（暱 稱我不知道）購買，對方都是用丟包的方式，再叫我過去拿 取，我印象中除了去古坑休息站拿過外，還有在嘉義市區的 田附近。我不知道毒品上游為何人等語（警4905卷第6至7頁 ）。其於112年9月13日偵訊時，亦供稱：我不認識呂承彥、 王凱垣等語（偵6930號第409頁）。直至112年10月3日警詢 時，員警提供指認犯罪嫌疑人紀錄表編號01至18供被告指認 ，表內有無跟被告一起從事販售毒品之人時，被告始指認其 中編號6之人為被告TG聯絡人（暱稱忘記了），並供稱：編 號6之人曾經拿一個信封，裡面放卡通圖案包裝的物品和一 些白色粉末的東西給被告，叫被告到指定地點，之後會有人 拿錢給被告，被告就把信封裡的東西交給對方等語；以及指 認編號9之人也是被告TG聯絡人（暱稱忘記了），並供稱： 編號9之人沒有跟被告接觸，被告只知道在TG有與此人做過 聯繫等語。嗣被告經員警當場告知編號6之人真實身分為王 凱垣，編號9之人真實身分為呂承彥後，始坦白陳述：王凱 垣、呂承彥在112年4月中旬先加被告的TG，之後問被告要不 要賺一些外快，被告答應。王凱垣、呂承彥負責和買家做聯 繫，被告負責去現場和買家做交易，毒品是3人相約一個點 ，然後王凱垣、呂承彥將毒品交付被告，被告和買家交易後 的獲利都是交付給王凱垣、呂承彥。王凱垣暱稱是「四道街 東子」，呂承彥暱稱是「欵彥」等語（警6111卷第8至10頁 ）。顯見被告並未主動供出毒品來源上手，且於員警鎖定被 告毒品來源上手為王凱垣、呂承彥後，加以詢問被告，被告 起初仍拒不說明2人之暱稱，直至該次警詢終了前始坦白陳 述。難認被告於警詢時有何主動供出毒品來源上手王凱垣、 呂承彥之情。
⒊再參酌原審分別向臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署） 、嘉義市政府警察局第一分局（下稱第一分局）函查結果， 嘉義地檢署函覆稱：並無因被告之供述而查獲上游王凱垣、 呂承彥等語，有嘉義地檢署110年10月17日嘉檢松收112偵69 30字第1129030850號函（原審訴388卷第107頁）、112年11 月8日嘉檢松收112偵6930字第1129033402號函（原審訴388 卷第157頁）及112年11月22日嘉檢松收112偵13250字第1129 035059號函（原審訴444卷第45頁）附卷可佐。另第一分局 亦函覆略以：因本案已於112年7月2日對被告遭查獲時所持
用之6支智慧型手機進行數位鑑識後，便已得知TG暱稱「欵 彥」真實身分為呂承彥，及王凱垣、呂承彥涉嫌與被告共同 販賣毒品之事，非因被告供述而查知王凱垣、呂承彥。王凱 垣目前為臺灣嘉義地方法院發佈之通緝犯，待緝獲王凱垣並 查明犯罪事證後，再報請嘉義地檢署偵辦。另呂承彥已於11 2年11月2日拘提到案，呂承彥坦承有販賣毒品，惟否認提供 毒品予被告販賣等語，待查明其他犯罪事證後，再報請嘉義 地檢署偵辦等情，有第一分局112年11月13日嘉市警一偵字 第1120706879號函暨檢附之被告與王凱垣對話紀錄鑑識結果 （原審訴388卷第209至213頁）、112年11月13日嘉市警一偵 字第1120706953號函暨檢附之被告與呂承彥之對話紀錄鑑識 結果、呂承彥112年11月2日警詢筆錄（原審訴388卷第223至 243頁）、112年11月21日嘉市警一偵字第1120082191號函（ 原審訴388卷第261至281頁）在卷可考。堪信在被告供出毒 品來源之前，員警已先有確切之證據，足以合理懷疑王凱垣 、呂承彥涉嫌與被告共同販賣毒品，則員警查獲王凱垣、呂 承彥，即與被告之供出毒品來源間，欠缺先後及相當因果關 係，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定 之適用。又員警非因被告之供述，始對王凱垣、呂承彥等人 發動偵查或取得相關事證，而在員警查獲王凱垣、呂承彥之 前，被告亦未曾主動提供相當之證據，足資證明王凱垣、呂 承彥與被告共同販賣毒品而達於起訴門檻之證據高度，本案 自亦無最高法院112年度台上字第5376號、112年度台上字第 5109號判決意旨之適用。被告及辯護人主張被告所犯如原判 決附表一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪之犯行，及所犯 意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，均應依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑云云，於法不合，自不可採 。
㈣不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明： ⒈被告及辯護人主張：被告本案販賣第三級毒品罪8罪之犯行， 係擔任販賣毒品末端角色，賺取蠅頭小利，而罹重典，犯後 已深切省思，坦承不諱，態度良好。被告販賣第三級毒品對 象僅4人，次數僅8次，每次數量僅愷他命1至2公克，毒品咖 啡包3至15包，非以販賣為常業，獲利有限，對社會危害程 度非大，僅為供解癮之零星小額交易，現有穩定工作，須扶 養父母親及1名年幼子女，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，量處法定最低刑度猶嫌過重，應依刑法第59 條規定減輕其刑。又所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯 行，係自首而使員警查獲，態度良好並有悔意，縱依毒品危 害防制條例第17條第2項、刑法第62條規定減輕其刑，並遞
減之，科以法定最低刑度，仍有情輕法重情事，亦請依刑法 第59條規定減輕其刑等語。
⒉查被告所犯如原判決附表一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪 之犯行，無視於國家以嚴刑杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三 級毒品愷他命、毒品咖啡包予他人，使毒品流通散布，嚴重 影響社會治安，助長他人施用毒品，戕害國人身心健康，造 成毒品氾濫及擴散，販賣對象達4人，8次販賣毒品金額分別 為新臺幣（下同）1,000元（1次）、1,200元（2次）、2,20 0元（1次）、2,400元（1次）、3,500元（1次）、4,200元 （2次）不等，販賣次數及數量金額均非少。又被告所犯意 圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，其所持有之愷他命達15 包（純質淨重共31.4948公克），毒品咖啡包達127包（4-甲 基甲基卡西酮純質淨重共2.31公克），數量及價值亦不低， 其犯行造成毒品流通擴散之高度危險，危害國民身心健康及 社會治安，犯罪情節及所生危害亦非輕。被告本案上開犯行 ，依其犯罪當時之情節、所生危害及犯後態度，均無何特殊 之原因與環境，在客觀上自均無足以引起一般同情而顯可憫 恕。另查被告所犯如原判決附表一所示之共同販賣第三級毒 品罪8罪之犯行，法定最低刑度為有期徒刑7年以上（得併科 1千萬元以下罰金），經依毒品危害防制條例第17條第2項偵 審中自白規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3年6 月以上（得併科罰金）；所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪 之犯行，經依刑法第62條前段自首規定、毒品危害防制條例 第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑，並遞減其刑後，其 法定最低本刑為有期徒刑9月以上（得併科罰金），與其本 案上開犯行之犯罪情節相較，均無情輕法重而有違罪刑相當 及比例原則之情形。至於被告現有穩定工作，須扶養父母親 及1名年幼子女等情，此部分縱認屬實，亦難認被告有何構 成販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品犯行之特殊 情狀而足以引起一般人之同情，並顯然可憫。被告關於如原 判決附表一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪之犯行，及所 犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，均與刑法第59條酌 減其刑規定之適用要件不合。因之，被告及辯護人主張被告 本案上開犯行，均應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自不 能認為有據。
㈤綜上，被告關於如原判決附表一所示之共同販賣第三級毒品 罪8罪之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自 白規定減輕其刑；所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行 ，同時有刑法第62條前段自首及毒品危害防制條例第17條第 2項偵審中自白等2項減輕事由，應依刑法第71條第2項、第7
0條規定，依序依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
四、上訴意旨：
被告及辯護人上訴意旨略以：①被告有供出毒品來源上手為 呂承彥、王凱垣等2人，並配合檢警調查及指證，使檢警偵 辦及鎖定呂承彥、王凱垣等2人之相關犯行，被告關於如原 判決附表一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪之犯行，及所 犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，均應依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑。②被告關於如原判決附表 一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪之犯行，及所犯意圖販 賣而持有第三級毒品罪之犯行，經依法定減輕事由減輕其刑 後，量處最低法定刑度，仍屬情輕法重，請依刑法第59條規 定再減輕其刑。③被告現有穩定工作，須扶養父母親及1名年 幼子女，原判決所量處之各罪宣告刑及所定之應執行刑均屬 過重，請從輕量刑。④被告已坦承全部犯行，請予被告緩刑 宣告，以利自新等語。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告之本案犯行均罪證明確，適用相關規定，以行為 人之責任為基礎，審酌：被告明知毒品具成癮性且戕害身心 ，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為賺取蠅頭小利而配合 上游指示販售毒品，所為顯不可取。另被告意圖販賣而持有 之毒品分別為愷他命15包及毒品咖啡包127包，數量不少， 一旦全部外流，所生損害恐將難以估計，相較毒品人口間互 通有無或偶發性之販毒行為，本案對社會治安潛在之危害甚 鉅。惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，參酌被告販 賣毒品之次數為8次，對象4人，每次販賣金額1,000元至4,2 00元不等之犯罪情節，兼衡被告無犯罪前科之素行，以及自 述高職畢業之智識程度，未婚無子女，擔任保險經紀人、月 薪約3至5萬元之家庭、經濟狀況等一切情狀，就被告所犯如 原判決附表一所示販賣第三級毒品罪8罪之犯行，分別量處 如原判決附表一所示之刑；就所犯意圖販賣而持有第三級毒 品罪之犯行，處有期徒刑1年。復審酌販賣毒品及意圖販賣 而持有毒品之犯罪類型、所侵害之法益性質相近，均係違反 同一刑罰規範目的，酌以被告販毒對象為4人，期間約1個多 月，以及前述毒品擴散危害之犯罪情節與被告主觀惡性，基 於罪責相當之要求，為符合刑罰公平性、對被告施以矯正之 必要性及適度反映販賣毒品之嚴重性，定其應執行刑為有期 徒刑4年6月。經核原判決關於被告各罪之量刑及所定之應執 行刑之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡對上訴意旨之說明：
⒈被告所犯如原判決附表一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪之 犯行，及意圖販賣而持有第三級毒品罪之犯行，均不符合毒 品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源上手因而查獲及 刑法第59條減輕其刑之要件，自無適用上開2項規定減輕之 餘地，已詳為說明如前。原判決未依上開2項規定減輕其刑 ，自無不當。被告及辯護人上開上訴意旨①②，主張被告本案 上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定及刑 法第59條規定減輕其刑云云，自不可採。
⒉至於被告及辯護人上訴意旨③主張原判決各罪宣告刑及所定之 應執行刑均量刑過重云云，查量刑是否正確或妥適，端視在 科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對 科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。原判決已具體審酌 被告各罪之犯罪動機，犯罪情節，犯罪手段，犯罪所生危害 ，不法利益所得，無犯罪前科之素行，犯後坦承犯行，智識 程度，家庭生活、經濟狀況等情而為量刑，核與刑法第57條 之規定無違。上訴意旨所主張被告現有穩定工作，已為原判 決量刑時所具體審酌。至於上訴意旨主張被告須扶養父母親 及1名年幼子女等情，縱經審酌，認為尚不影響原判決之量 刑。又原判決量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權 限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情， 難謂其就各罪量刑有過重之處。參以被告所犯如原判決附表 一所示之共同販賣第三級毒品罪8罪之犯行，經依毒品危害 防制條例第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑後，其法定 刑度為有期徒刑3年6月以上、7年6月以下（得併科罰金）， 原判決量處被告有期徒刑3年6月（5次）、3年7月（3次）； 就所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪犯行，經依刑法第62條 前段自首規定、毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白 規定減輕其刑，並遞減其刑後，其法定刑度為有期徒刑9月 以上、2年6月以下（得併科罰金），原判決量處被告有期徒 刑1年，均屬低度量刑，實均無過重之情。再原判決就被告 關於如原判決附表一所示販賣第三級毒品罪8罪及意圖販賣 而持有第三級毒品罪犯行之宣告刑，定其應執行刑時，依刑 法第51條第5款規定，應於有期徒刑3年7月以上，29年3月以 下酌定之，原判決定被告之應執行刑為有期徒刑4年6月，亦 屬低度量刑，難謂有何過重之處。被告及辯護人上訴意旨③ 指摘原判決各罪之宣告刑及所定應執行刑均量刑過重云云， 難認有據。
⒊被告本案犯行所定之應執行刑為有期徒刑4年6月，不符合刑 法第74條第1項緩刑宣告之要件。被告及辯護人上訴意旨④請 求宣告緩刑，於法不合，要難准許。
⒋綜上，被告及辯護人之上訴意旨，均無理由，應予駁回。六、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被 告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、 刑事報到單、臺灣高等法院在監在押簡表在卷可稽（本院39 5卷第117頁、第133頁、第151頁，本院396卷第85頁、第97 頁、第115頁）。是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間 之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告 之陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官邱亦麟提起公訴及追加起訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
卷目
1.嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1120703452號卷【 警3452卷】
2.嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1120704905號卷【 警4905卷】
3.嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1120706111號卷【 警6111卷】
4.臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第6930號卷【偵6930卷】5.臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第13358號卷【偵13358卷】6.臺灣嘉義地方檢察署112年度聲羈字第67號卷【聲羈卷】7.臺灣嘉義地方檢察署112年度偵聲字第74號卷【偵聲卷】8.臺灣嘉義地方法院112年度訴字第388號卷【原審訴388卷】9.臺灣嘉義地方法院112年度訴字第444號卷【原審訴444卷】10.臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第395號【本院395卷】11.臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第396號【本院396卷】