臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第346號
上 訴 人
即 被 告 江旻修
指定辯護人 郭俐文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
2年度訴字第550號中華民國112年10月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第11236、11237、13420號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江旻修明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得販賣、持有，竟與真實姓名、年籍均不詳，綽 號「阿成」之成年男子共同基於意圖販賣而持有第二級毒品 之犯意，由「阿成」出資向真實姓名、年籍均不詳之賣家購 買如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包，再由江 旻修於民國112年4月9日2時30分許，至國道一號高速公路仁 德服務區，向賣家拿取，並由江旻修負責保管，待「阿成」 尋得毒品買家後，再聯繫江旻修，由江旻修對外出售以牟利 。嗣於112年4月10日14時50分許，經警持本院核發之搜索票 於江旻修所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得上 開第二級毒品甲基安非他命2包、IPHONE手機2支，因而查悉 上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局少年 警察隊報告後偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告江旻修於警詢、偵訊及原審審理時 均坦承不諱，並有原審112年度聲搜字第422號搜索票、臺南 市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、搜索現場照片6張（以上搜索被告江旻修使 用之車牌號碼000-0000號自用小客車）、內政部警政署刑事 警察局112年5月22日刑鑑字第1120067513號鑑定書等在卷（ 詳警卷第187至195、215至219頁，原審卷第67至68頁）可按 ，且有如附表編號1所示之毒品扣案可資佐證，足認被告上 開具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告所為違 反毒品危害防制條例之犯行，堪以認定，應依法予以論罪科 刑。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品
。又行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售 營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為 販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關 係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易， 方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買 方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣 告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」 群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日 新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式 宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念 ，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法 益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成 要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然 行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之 行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手 販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院10 9年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查本案依檢察官 所提出之證據尚無法證明被告購入毒品後有對外銷售之行為 。是核被告江旻修就持有附表編號1所示毒品之行為，係犯 同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持 有上開第二級毒品之重量，已逾20公克以上，其持有之低度 行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。被告與綽號「阿成」間，就本案有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告業 於偵查及審理中，就本案犯罪事實均自白不諱（詳臺灣臺南 地方檢察署112年度偵字第11236號偵查卷第109頁、原審卷 第194、201頁），本院認符合上開規定，應依前開規定減輕 其刑。
三、被告上訴意旨：
㈠被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，為求慎重，本院認定 其為全部上訴。
㈡被告對於原審認定之罪名及犯罪事實沒有意見，但本案是「 阿成」之人所起頭，被告僅係保管毒品之資金，買家尋找均 是由「阿成」所負責，可見被告在本次犯罪中是受「阿成」 所指揮，為犯罪之邊緣角色，原判決對被告處以有期徒刑3 年6月，亦未敘明為何不予被告適用刑法59條減刑機會，量 刑過重不當。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪，並審酌被告正值 青壯，有循正途謀生之能力，且明知毒品具成癮性且對於人 體健康危害至鉅，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖 伺機將附表所示之毒品轉賣他人以營利，被告持有第二級毒 品甲基安非他命之數量龐大，為圖不法利益而持有毒品，伺 機販售，於社會潛在危害非輕，難謂被告犯罪情節輕微，自 應予以非難，惟念及被告於偵審中坦承犯行，態度尚可，所 持有之毒品尚未售出即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，兼 衡被告前有持有第三級毒品逾5公克以上犯行，經本院判處 有期徒刑6月，併科罰金2萬元確定之前科紀錄，素行非佳， 暨被告自述高中畢業之智識程度，於工地擔任臨時工，月收 入約3萬元至4萬元不等，與奶奶同住之家庭經濟生活狀況等 一切情狀，量處有期徒刑3年6月。並說明：扣案如附表編號 1所示之白色晶體2包（驗前總淨重共1999.42公克），係屬 查獲之第二級毒品，有鑑定書附卷可佐，應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。本院經核原審 認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。 ㈡被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重及未適用刑法 第59條不當云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權 自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號 判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告有上 開毒品等前科，業如前述，本案原審就被告量刑部分，已審 酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦 無濫用裁量之情事。被告一再犯罪，難認有何情堪憫恕之處 ，本案法定刑為5年以上有期徒刑，原審以偵審自白減刑後 量處有期徒刑3年6月，量刑並無過重。其餘抗辯，已為原審 審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。被告持上開事由提 起上訴而指摘原審量刑過重、未予刑法第59條酌減不當，為 無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 9 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如中 華 民 國 113 年 5 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
臺南市政府警察局少年警察隊112年4月10日搜索扣押筆錄 執行地點:臺南市○區○○路000巷對面籃球場（000-0000自小客車） 編號 外觀 數量 鑑定結果 鑑定書 1 白色晶體 2包 驗前總淨重1999.42公克，取1包鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命 內政部警政署刑事警察局112年5月22日刑鑑字第1120067513號鑑定書 2 iPhone手機 （黑色） 1支 IMEI：000000000000000 3 iPhone手機 （紅色） 1支 IMEI:000000000000000、000000000000000