臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第259號
上 訴 人
即 被 告 劉紋瑞
選任辯護人 劉烱意律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院112
年度訴字第332號中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第7492號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂罪除沒收外之部分及恐嚇危害安全罪、剝奪行動自由罪科刑部分暨定執行刑部分，均撤銷。上開殺人未遂罪撤銷部分，劉紋瑞犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年捌月。
上開恐嚇危害安全罪科刑撤銷部分，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；剝奪行動自由罪科刑撤銷部分，處有期徒刑捌月。
第二、三項撤銷改判部分，不得易科罰金部分應執行有期徒刑捌年。
其他（殺人未遂罪沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、劉紋瑞與鄧序蓮係前曾同居之男女朋友，二人間屬家庭暴力 防治法第3條第2款之家庭成員。劉紋瑞因懷疑鄧序蓮與他人 曖昧，先於民國112年6月3日晚間9時31分至10時4分許，以 通訊軟體「LINE」傳送內容為：「都無所謂了，命一條而己 ，隨便了，你今天沒抱住我，我車上拿槍了」、「看懂你了 ，祝（注）意了，我命不要也可以」等訊息給鄧序蓮。後於 112年6月3日後某日上午11時44分至47分許，以通訊軟體「L INE」傳送內容為：「你等著，記住今天是你讓我瘋起來的 ，沒用了，我瘋起什麼都不要了」等訊息給鄧序蓮（劉紋瑞 就恐嚇危害安全部分僅就科刑上訴）。劉紋瑞與鄧序蓮分手 後，劉紋瑞持續傳訊息欲挽回鄧序蓮，然因鄧序蓮不接其電 話、不讀其訊息，而心生不滿。遂基於侵入住宅、殺人之犯 意，攜帶其所有之電線1條，駕駛車牌號碼00-0000號自用小 客車，於112年6月11日凌晨0時29分許抵達鄧序蓮位於嘉義 縣○○鄉○○村0鄰○○路000號之0住處後，踩踏上開自用小客車 之車頂，攀爬翻越至鄧序蓮上開住處2樓，自2樓落地窗侵入
鄧序蓮之房間。鄧序蓮於熟睡時遭劉紋瑞驚醒，劉紋瑞向鄧 序蓮稱「敢玩弄我，要給妳死」後，旋持上開電線1條環繞 鄧序蓮頸部並交岔之方式絞勒鄧序蓮，著手為殺害鄧序蓮之 行為，致鄧序蓮因腦部缺氧陷入昏迷後始鬆手。幸未造成鄧 序蓮死亡結果而不遂。劉紋瑞見鄧序蓮昏迷後，於112年6月 11日凌晨1時4分許，先將鄧序蓮住處1樓客廳之監視器電源 拔除後，將鄧序蓮自上址2樓房間搬下1樓後，拖行至其上開 自用小客車上，於拖行過程中，造成鄧序蓮受有右前胸擦傷 、右足瘀青、左小腿擦傷、左小腿瘀青及右膝擦傷之傷害。 於112年6月11日凌晨2時13分許，搭載昏迷之鄧序蓮投宿址 設嘉義市○區○○路之汽車旅館，將鄧序蓮抱上2樓汽車旅館房 間，並拔掉室內電話線，使鄧序蓮趁隙欲撥打電話求救而不 得。鄧序蓮在汽車旅館醒來後，要求劉紋瑞帶其就醫，然劉 紋瑞置之不理。劉紋瑞將鄧序蓮自2樓汽車旅館房間揹下1樓 ，於112年6月11日上午8時22分許退房後，駕車搭載仍十分 虛弱、無法自行行走之鄧序蓮至劉紋瑞老家嘉義縣○○鄉○○村 ○○○00號建物內（下稱被告老家，劉紋瑞就剝奪行動自由罪 部分僅就科刑上訴），鄧序蓮於劉紋瑞暫離之際趁隙脫逃， 於同日上午9時許，逃至台3線上，向恰巧經過之劉紋瑞之父 劉家聖求救，由劉家聖帶同報警，而為警查獲，並扣得上開 電線1條。
二、案經鄧序蓮訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告劉紋瑞（ 下稱被告）對於原判決關於恐嚇危害安全、剝奪行動自由罪 部分提起上訴，嗣於本院審判期日表明就原判決上開部分， 僅就科刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實，及所引用 之證據及理由、適用法條及罪名均無不服也不要上訴，檢察 官、被告及其辯護人並均同意本院以原審認定之犯罪事實、 證據理由、適用法條及罪名為基礎，僅就科刑部分調查證據 及辯論（見本院卷第144至145頁）。依據前述規定，本院就 原判決上開部分，僅就科刑部分妥適與否進行審理，至於原 判決之其他部分（含原判決就上開部分認定之犯罪事實及罪 名），則非本院審理範圍，合先敘明。
貳、被告所犯殺人未遂罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判 決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書 面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當 事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為 ，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告 以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序、審判期日均同意有證據能力（見本院卷第10 5至110、145頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異 議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況， 並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有 何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認 為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
㈡另本件卷內所存經引用之非供述證據部分，與本件待證事實 均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有於前揭犯罪事實欄一、所載部分，駕車前 往告訴人住處，並自2樓落地窗侵入告訴人房間後，持電線1 條絞勒告訴人頸部等情，惟矢口否認有何殺人之犯意，並辯 稱：我到鄧序蓮房間搖醒她後，因為氣不過她說的話，所以 我就到隔壁儲藏間拿電線，回到房間勒她的脖子。但我沒有 勒很大力，我看她臉色變了就放開了，她有咳嗽，我問她， 她說她不舒服，她眼睛都是張開的，我有跟她講話。我不承 認殺人未遂，我沒有殺她的念頭云云。
㈡經查：
⒈被告於112年6月11日凌晨0時29分許，駕駛上開自用小客車抵 達告訴人上址住處外，攀爬車頂後自上址2樓之告訴人房間 落地窗，侵入告訴人房間，並於帶告訴人離開時拔除告訴人 住處1樓客廳監視器電源乙情，業據被告於原審審理時自陳 在卷（見原審卷二第87至89頁）。核與原審勘驗告訴人住處 監視器之勘驗結果相符，有原審勘驗筆錄1份在卷可查（見 原審卷二第88至89頁），並有車輛詳細資料報表1份、告訴 人住處採證照片5張可參（見警卷第42至43、49、67頁）， 此部分事實，首堪認定。
⒉告訴人確有遭被告以電線絞勒以致昏迷：
⑴告訴人於原審審理時證稱：我當時在睡覺，被告突然就跳到 我床上講話，我才醒來，醒來之後就看到他拿電線勒我，他
好像是在我正前方，把繩子打個圈，然後兩手勒我。我就失 去知覺了。然後醒來之後就在一個陌生的房間裡面，是汽車 旅館，我不知道我怎麼從2樓房間到汽車旅館等語（見原審 卷一第273至274、277、289、296頁），依告訴人前揭證述 可知，告訴人於遭被告絞勒之後隨即昏迷，直至汽車旅館才 醒來。佐以告訴人於原審審理中證稱：在汽車旅館的時候， 我身體不能動，被告有關心我的身體，問我怎麼了。除了這 次之外，被告沒有用其他方式傷害過我，他平常對我還不錯 。被告被抓之後，有透過他爸爸轉交信給我。我不知道為何 會變成這樣，我很傷感，我覺得他應該真的也沒有多壞，也 沒有真正想要我死。我也有回他一封信，我願意原諒他，希 望他之後出來好好做人等語（見原審卷一第279至283頁）， 且告訴人於原審書具親筆信（見原審卷一第303至306頁）交 由被告之辯護人提出，於本院亦提出刑事陳報狀（見本院卷 第129頁)，均表達願意原諒被告並希望法院對被告從輕量刑 。可知，告訴人對於先前與被告和睦相處之情節，仍點滴在 心，顧念舊情，對於後續2人間逐漸增加之爭吵，感到遺憾 ，希望被告未來能重新展開各自生活，其對於被告之行為， 展現高度之理性與宥恕，顯無刻意於警詢、偵查以至原審審 理中，捏造遭被告絞勒後昏迷直到汽車旅館才醒來等情。且 被告於原審審理中，就以電線絞勒告訴人頸部一節，並不爭 執（見原審卷二第94至95頁、本院卷第111頁）。是以，告 訴人上開證述，均屬平實可信。
⑵又被告於警詢時陳稱：在汽車旅館時，告訴人說他四肢無力 ，一直躺著。離開汽車旅館，因為樓梯很陡，是我揹她下樓 梯及上車。到我老家後，我攙扶她下車進我老家等語（見警 卷第8至10頁）；於原審羈押訊問時陳稱：我看被害人臉色 變白，我就嚇到馬上放掉。我問被害人有沒有怎麼樣，我說 不然我帶妳去看醫生，被害人當時只有點頭發出恩恩恩的聲 音。我本來要帶她去看醫生，但她沒辦法發出聲音，我就攙 扶被害人下樓去我的車上，她說她四肢沒有力氣。她不是用 講的說她四肢沒有力氣，她是用身體四肢下垂抖動的方式表 示沒有力氣的意思。當時她沒有講話，有點頭。到汽車旅館 時，她四肢無力，我抱她上2樓，退房時也是我揹她從2樓到 1樓車上。到我老家我就扶她下車等語（見原審聲羈卷第16 至17頁）。依被告上開陳述，告訴人當時僅能發出嗯嗯嗯之 聲音，完全無法說話，甚至四肢下垂抖動無力，抵達汽車旅 館後，告訴人係由被告抱上2樓汽車旅館房間，告訴人在汽 車旅館房間時，持續四肢無力躺在床上，退房時由被告自2 樓汽車旅館房間揹至車上，且到被告老家，告訴人下車仍需
被告攙扶。又告訴人於警詢時證稱：（汽車旅館及劉紋瑞老 家時，妳有無任何機會向外呼救？）我脖子被他勒傷，無法 很清楚的說出話來等語（見警卷第23頁）。於偵查時證稱： 我醒來時全身僵硬，不能動，我也不知道為何會這樣，脖子 很痛，無法說話。從汽車旅館離開上車時，是他揹我的等語 （見偵卷第50至51頁）；於原審審理中證稱：我在汽車旅館 醒來時，全身都不能動彈，也講不出話，是喝完水之後很久 才能動。離開汽車旅館，在被告的車上，我也沒辦法逃離， 當時我迷迷糊糊很想睡覺，又暈車又吐，到被告老家也是他 抱我下去的等語（見原審卷一第274至275、292至294頁）。 關於告訴人無力躺在汽車旅館房間床上，由被告自汽車旅館 房間揹至車上等節，與被告上開供述互核一致。至於就抵達 被告老家後，無論告訴人係由被告攙扶下車，或抱下車，亦 均表示告訴人身體之虛弱狀態，使其無法自主行動。 由此可認，告訴人自遭被告勒暈，直到遭帶至被告老家之整 段期間，告訴人之身體狀況，因前遭被告絞勒頸部，均無法 自主行動乙情，已可認定。被告於原審準備程序時所稱告訴 人「在車上有大吼大叫及翻滾」之舉措，與實情相去甚遠， 顯無可採。
⑶證人劉家聖於原審審理中證稱：我大約是早上8、9點遇到鄧 序蓮，我載鄧序蓮去○○分駐所報案，我跟她說話，她回答會 喘，我跟她說妳請警察值班人員叫救護車，請妳女兒陪同妳 去慈濟醫院檢查，晚一點再做筆錄等語（見原審卷一第262 、266、271頁）。另員警亦出具職務報告表示：10時返所後 ，同事告知鄧序蓮來報家暴案，但值班同事見鄧序蓮身體及 精神狀況不太好，因此先將鄧序蓮送醫治療。後值班同事載 被害人女兒至大林慈濟醫院照顧被害人，被害人呈現昏睡狀 態尚未清醒等語，有職務報告1份在卷可查（見原審卷一第2 27頁）。可見證人劉家聖、員警於案發近8小時後見告訴人 ，均認告訴人之情況不佳，而有先行送醫之必要，且告訴人 至醫院後持續昏睡。
⑷又依告訴人就醫時經醫院拍攝之傷勢照片，明顯可見頸部絞 勒痕跡，其受有頭部外傷併臉部點狀瘀青、頸部瘀青、右前 胸擦傷、右膝擦傷、右足瘀青、左小腿擦傷及左小腿瘀青， 有傷勢照片17張、診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷 書各1份在卷可查（見警卷第68頁、原審卷一第39至48、171 頁）。經原審法院檢附告訴人之就醫病歷、傷勢照片送國立 成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定，鑑定之傷 勢認定如下：頸部有勒痕；由左外耳道下8公分、後3公分開 始形成顏色較淡之平行線，行至左外耳道下8公分、前2公分
處形成顏色較深之平行線。向右經兩側外耳道連線下8公分 ，向後、向右消失於右外耳道下8.5公分、後1.5公分處。索 溝寬約1.3-1.5公分。傷害伴有下顎處點狀出血，右頸索溝 下方類似指甲抓痕。加壓在靜脈會阻斷腦部血液回流，致腦 部血液中二氧化碳增加。此時回流端（顏面部）血管充血， 甚至會出現血管末梢破裂，造成點狀出血。本件被害人臉部 充血及點狀出血，為頭部血液回流受阻所產生之傷害。如頸 部遭電線類之索狀物絞勒，除頸部絞勒痕之外，主要為缺氧 之症狀，包括暈眩、昏迷等。因供應腦部血流主要為頸動脈 ，位於頸部較深部位，外在受胸鎖乳突肌之保護，若頸部受 外力壓迫導致頸動脈閉鎖產生腦部缺氧，持續4到5分鐘後造 成昏迷等情，有成大醫院112年9月8日病情鑑定報告書及附 件、同年11月1日病情鑑定報告書各1份附卷可佐（見原審卷 二第9至14、79頁）。告訴人於送醫時，距離頸部遭絞勒時 間已過約10小時，然其傷勢照片呈現之頸部絞勒痕十分明顯 ，且臉部亦清楚可見充血及點狀出血。足見，被告當時絞勒 告訴人頸部，確實有施以相當之力道及時間，造成告訴人血 液回流受阻之情形嚴重。
⑸告訴人於就醫時向醫護人員表示：昨晚是睡在自己家，醒來 時不知道自己在哪裡，在不認識的房間等語，有佛教慈濟醫 療財圑法人大林慈濟醫院112年7月18日函所附之急診病人護 理照護紀錄單1份在卷可查（見偵卷第95頁）。且告訴人係 由救護車送醫，有其病歷影本（見偵卷第87頁）及上開員警 職務報告各1份附卷可查。告訴人於就醫時，尚未製作警詢 筆錄，其面對為其提供緊急救護為確認病患狀況以提供適切 之醫療救護之醫護人員詢問，實無向護理人員虛捏病況之動 機及必要。
⑹被告於原審審理中陳稱：我是在要把告訴人從家裡帶出去的 時候，才把客廳監視器電源拔掉等語（見原審卷二第87頁） 。此與原審上開勘驗告訴人住處監視器，顯示檔案自112年6 月10日23時至112年6月11日1時4分止，均係以每分鐘1個檔 案連續錄影，然自112年6月11日1時4分後，錄影中斷之勘驗 結果相符。則被告於原審準備程序時陳稱：告訴人被我從住 處二樓帶上車的過程中，她在我車上有大吼大叫及翻滾等語 （見原審卷一第84頁）顯非事實，否則被告豈有可能在不被 監視器鏡頭拍攝（告訴人掙扎）或收音（告訴人尖叫）之情 況下一邊拔除監視器電源，一邊將可能不受控之告訴人搬運 上車。由此亦可佐證，告訴人確係遭被告勒暈後，被告才好 整以暇先將監視器電源拔除，再將告訴人搬運上車。 ⑺綜合前揭告訴人之證述、告訴人送醫前證人劉家聖及員警所
目擊告訴人之狀況、告訴人送醫時之傷勢照片、病歷、病情 鑑定報告書、被告仍有餘裕拔除監視器電源等綜合判斷，告 訴人遭被告以電線絞勒頸部後陷入昏迷，直到汽車旅館才醒 來乙情，已堪認定。
⒊被告係基於殺人之故意絞昏告訴人：
⑴被告於112年6月3日因見甫與告訴人談完工作之證人許瑞麟從 告訴人家中走出，旋即醋意大發，誤認證人許瑞麟與告訴人 關係匪淺，而徒手攻擊證人許瑞麟，業據證人許瑞麟於警詢 時證述明確（見原審卷一第205至211頁），核與告訴人於原 審審理時證述相同（見原審卷一第284至285頁）。又告訴人 於原審審理中證稱：我當時在睡覺，被告突然就跳到我床上 講話，我才醒來，醒來之後就看到他拿電線對我說我玩弄他 要我死幹嘛的，聽他講那些話之後他就勒我，他好像是在我 正前方，把繩子打個圈，然後兩手勒我。他拿來勒我的那條 線，我沒有看過，不是我家裡的東西。2樓有一間儲物間， 裡面是一個櫃子、一個箱子，箱子裡面是衣物，櫃子裡面也 沒什麼東西，沒有放廢棄電器用品或沒用到的電器用品，只 有電風扇、吹風機而已等語（見原審卷一第274至275、287 至288頁）。表示被告在以電線絞勒其頸部前，有向其稱「 妳玩弄我，要給妳死」等語，且被告持以絞勒之電線，並非 告訴人家中之物。佐以被告在案發前傳送給告訴人之簡訊內 容，迭稱「命一條而己」、「我命不要也可以」、「我瘋起 什麼都不要了」等語，足認被告於案發前已傳送含有連自己 的命都可以捨棄，什麼都可以不管不顧之意之訊息內容給告 訴人，故其感情用事面對告訴人時，確實有向告訴人陳稱「 妳玩弄我，要給妳死」等語之高度可能。兼以如前所認，告 訴人實已對被告表達寬宥之意，殊無在被告絞勒告訴人時是 否有為上開言論，或家中有無該條電線等節故意為虛偽陳述 。是以，告訴人之上開證述，應可採信。
⑵按行為人持槍擊發或持刀揮砍他人，會因為加害部位不同， 而認為行為人有不同之犯意。然電線之繩索類工具侵害他人 法益之方式有其侷限性，若非用以「綑綁」被害人以限制被 害人行動，則係用以「絞勒」被害人以殺害被害人。佐以被 告侵入告訴人臥室後，並非先以電線綑綁告訴人之四肢或軀 幹以限制告訴人行動，而係直接絞勒告訴人頸部，應足以推 認被告於攜帶電線侵入告訴人住處時，已有殺人之犯意。又 告訴人當時確已因被告以電線絞勒而陷入昏迷，業如前述， 而一般而言，如果當下力道足以阻斷腦部血液循環，可能會 快速引起昏迷。常理上人如持續缺氧超過3到5分鐘就可能造 成死亡之危險，有佛教慈濟醫療財圑法人大林慈濟醫院112
年9月13日慈醫大林文字第1120001742號函暨檢附鄧序蓮之 病情說明書在卷可查（見原審卷一第243頁）。而頸部為人 體之脆弱部位，內含氣管、血管，如予以加壓會造成窒息甚 至死亡乙情，為眾所周知之事。由被告於原審審理中自陳之 教育程度、工作經驗（見原審卷二第100頁），應可認定被 告為智識正常之人，對此亦知之甚詳。由告訴人之頸部傷勢 照片，可見即使已經過近10個小時，頸部之勒痕仍然清晰可 見，且依照片痕跡，不排除被告以電線纏繞告訴人頸部不只 1圈。由告訴人近10個小時後顯現之頸部瘀傷及臉部點狀出 血、告訴人因此昏迷直到汽車旅館才醒來、從汽車旅館離開 後在被告車上嘔吐（詳後述）、導致昏迷之頸動脈，位於頸 部較深部位，外在受胸鎖乳突肌保護（見上開112年11月1日 病情鑑定報告書，原審卷二第79頁）等情況觀之，被告以電 線絞勒告訴人頸部用力之猛、時間之長。綜合被告於原審審 理時陳稱：我打電話給告訴人，她都沒有接，傳訊息給她也 沒看，我覺得她還沒睡覺，是故意不看我訊息，才到她家裡 等語（見原審卷二第94頁）之侵入告訴人住處之動機、前往 告訴人住處時攜帶電線、絞勒告訴人頸部前向告訴人稱「妳 玩弄我，要給妳死」、絞勒告訴人頸部用力之猛、時間之長 等節，應可認定被告以電線絞勒告訴人頸部，係基於殺人之 直接故意。縱使告訴人於原審審理中證稱：我覺得他應該真 的也沒有多壞，也沒有真正想要我死等語（見原審卷一第28 2至283頁），亦僅係告訴人於審理階段願意原諒被告後之感 受，且屬證人主觀臆測，不足為被告有利之認定。 ⑶至被告雖辯稱係為挽回告訴人，始到告訴人家找告訴人，因 受告訴人言語刺激，一時氣憤，始至告訴人房間旁之儲藏間 拿取電線，並非攜帶電線侵入告訴人家中，當下並無殺害告 訴人之意，且到汽車旅館後，有給告訴人水喝，並無要讓告 訴人死之故意云云。然查：
①被告於警詢、偵查、原審訊問及第一次審理時，均陳稱：係 以鑰匙自告訴人住處1樓大門啟門入內等語（見警卷第4頁、 偵卷第16頁、聲羈卷第16頁、原審卷一第20、298頁）。然 經原審於第二次審理時，當庭勘驗告訴人住處監視器（播放 時間自112年6月10日23時至112年6月11日1時4分止），勘驗 結果顯示監視器鏡頭面向之大門均未見有人開啟，亦未見有 人出現在鏡頭。再次詢問何以均未見被告開啟大門入內後， 被告始陳稱係踩踏車頂爬上告訴人住處2樓，自2樓落地窗侵 入告訴人房間等語（見原審卷二第87至88頁）。 ②被告不僅就上開重要事項前後所述不一致，且避重就輕，藉 此減輕其行為責任之意圖明顯。且該處為告訴人之住處，被
告係後來搬入與告訴人同居之人，於案發時也已經搬出告訴 人家中。告訴人對於哪些物品非屬家中物品，理應較被告清 楚。而該電線並未連接電器，應係久未使用之物品，有扣案 電線照片1張（見警卷第56頁）及電線1條扣案可證。被告如 何在受告訴人言語刺激，理智斷線下，還清楚告訴人家中儲 藏室的哪個抽屜、櫃子內有一條久未使用之棄置電線，並可 以同時情緒激動、同時梳理放置電線之位置，迅速從儲藏室 找出？凡此均足見被告辯稱取得電線之方式不可採。是以， 扣案之電線，係被告於案發時攜帶進入告訴人家中乙情，亦 堪認定。
③又案發時，告訴人房間並未開燈，業據被告於原審審理中供 述（見原審卷二第95頁）、告訴人於原審審理中證述明確（ 見原審卷一第278至279頁）。是被告抵達告訴人家時，由外 觀即可看見告訴人臥室之電燈已關，已可知悉告訴人已就寢 休息。被告如係為挽回告訴人，始到告訴人家找告訴人，豈 會趁告訴人已就寢時突然手持電線現身房間，此顯然是要讓 告訴人猝不及防，陷於脆弱狀態，無從防禦甚明。故被告辯 稱當下並無殺害告訴人之意云云，亦屬事後卸責之詞，諉無 足採。
④被告雖另辯稱其到汽車旅館後，有給告訴人水喝，並無要讓 告訴人死之故意云云。告訴人於原審審理時亦證稱：在汽車 旅館時，被告有給我喝3次水等語（見原審卷一第273頁）。 然此已係上開絞勒告訴人頸部後之行為，社會新聞上不乏痛 下殺手後，深感悔悟之人，或痛下殺手後，被眼前景象嚇到 而停手之人。然此均係行為後之反應，並不足以作為被告絞 勒告訴人頸部行為「時」無殺人犯意之有利認定。 ⒋綜上，被告對告訴人不回應之態度心生不滿，遂基於殺人之 犯意，攜帶電線侵入告訴人住處2樓房間後，以電線絞勒告 訴人頸部意欲殺害告訴人等情，可堪認定。被告辯稱並不是 要殺害告訴人云云置辯，核與前揭事證所示情節不符，顯屬 犯後飾卸之詞，委無足取。
㈢綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本案事證已臻明 確，被告上開殺人未遂犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪及刑之減輕：
㈠核被告此部分所為，係犯同法第306條第1項之無故侵入他人 住宅罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告無 故侵入他人住宅屬繼續犯之性質，且被告係基於殺害告訴人 之目的而侵入告訴人住宅，行為不僅時間、空間均密接，各 該犯罪行為亦互有重疊，另具方法、目的之牽連關係，無故 侵入他人住宅與殺人犯行間，依一般社會通念，應評價為刑
法上一行為，始符合刑罰公平原則，應依刑法第55條前段， 就被告所犯，從一重之殺人未遂罪論處。公訴意旨認被告所 犯無故侵入他人住宅罪、殺人未遂罪，應分論併罰，尚有未 洽。另查，被告與告訴人前為同居之男女朋友，業據被告於 警詢時自陳在卷（警卷第4頁），核與告訴人於警詢（警卷 第15頁）、證人劉家聖於本院審理時（見原審卷一第261頁 ）之證述相符。故被告與告訴人間，屬家庭暴力防治法第3 條第2款之家庭成員。故被告對告訴人所犯之殺人未遂犯行 ，屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無 科處刑罰規定，自應依前揭刑法規定論科。
㈡被告已著手於殺害告訴人之實行，未生告訴人死亡之結果而 不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至 被告及其辯護人雖辯稱或辯護稱：被告係主動停止絞勒告訴 人頸部行為，符合中止未遂規定，請依刑法第27條第1項規 定減輕其刑云云。惟按：
⒈依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包 括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之 發生二者，前者係已著手實行犯罪行為，且其預期或預見之 不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀之認知，所 完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意 中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止； 後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以 實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵 害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止 。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為 尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地 放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已 足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法 侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯 行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者間有 其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險 性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀 上開減免其刑之寬典。至於上述所稱之行為人主觀認知，應 以行為人最後實行行為結束時乃至於終局地放棄犯罪繼續實 行時之時點為準，而非以其最初行為開始時之主觀想像為斷 。又就所完成之犯罪行為是否不足以或足以實現原所預期或 預見之不法侵害結果，於行為人主觀認知之判斷上，亦應以 普通正常智識之一般人可能之認知衡量其是否具有相當性、 合理性而未悖離常理。
⒉查被告以電線絞勒告訴人頸部，致告訴人昏迷，依一般社會
通念及日常生活之經驗法則，已具有殺死告訴人之現實危險 性。且依告訴人就醫時經醫院拍攝之傷勢照片，明顯可見頸 部絞勒痕跡，又經原審法院檢附告訴人之就醫病歷、傷勢照 片送成大醫院鑑定，認定告訴人臉部充血及點狀出血，為頭 部血液回流受阻所產生之傷害。如頸部遭電線類之索狀物絞 勒，除頸部絞勒痕之外，主要為缺氧之症狀，包括暈眩、昏 迷等。因供應腦部血流主要為頸動脈，位於頸部較深部位， 外在受胸鎖乳突肌之保護，若頸部受外力壓迫導致頸動脈閉 鎖產生腦部缺氧，持續4到5分鐘後造成昏迷等情，俱如前述 。告訴人於送醫時，距離頸部遭絞勒時間已過約10小時，然 其傷勢照片呈現之頸部絞勒痕十分明顯，且臉部亦清楚可見 充血及點狀出血。足見，被告當時絞勒告訴人頸部，確實有 施以相當之力道及時間，堪認被告前舉造成告訴人血液回流 受阻之情形嚴重，原已預見可能發生告訴人死亡之結果，其 實行之犯罪行為已達足以造成不法侵害之程度，且被告於未 繼續絞勒之際，在主觀上對此實現之可能性，亦有所認知， 是縱嗣告訴人實際未發生死亡之結果，被告未再繼續絞勒而 將告訴人帶離現場之行為，亦不足以切斷其原來因實行犯罪 所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，核與前揭「未了未 遂」或「著手未遂」之中止未合。
⒊況告訴人遭絞勒後，被告並未立即將其送醫救治，依告訴人 於警詢及原審審理中證稱：到達老家後，我有問他為什麼不 送我去醫院，他說如果送我去醫院，他可能就回不來了等語 （警卷第21頁、見原審卷一第281、295頁）。證人劉家聖於 原審審理中證稱：報案之後過了2個小時，被告跟我說車上 有告訴人的手機，叫我拿去還給她。我問被告為何不自己拿 去還她，被告說他會怕等語（見原審卷一第267頁）。足見 ，被告於絞勒告訴人後，因害怕遭他人發覺犯行，根本不敢 前往告訴人所在之醫院，遑論將告訴人送醫。是其辯稱無論 係將告訴人帶離其住處、帶離汽車旅館、帶至被告老家後， 都有想要帶告訴人就醫云云，顯非事實。被告見告訴人昏迷 後鬆手，並將告訴人搬運上車載離告訴人住處，被告僅單純 放棄繼續絞勒告訴人，未有任何救護等防止告訴人受傷死亡 之積極行為，最後是告訴人於被告暫離之際趁隙脫逃至台3 線上，向恰巧經過之被告父親劉家聖求救，由劉家聖帶同報 警並就醫救治，始得以倖免於難等情，亦如前述，足見被告 並未對告訴人施以救護或為防免告訴人死亡結果發生之舉措 ，則被告所為要非屬積極盡其防止之「能事」，或與有效防 止結果行為具有相當性之行為，即不能認是與自己防止結果 發生有同程度之努力，亦與前揭「既了未遂」或「實行未遂
」之中止不合，是被告並不符合中止未遂之要件，是被告本 件屬障礙未遂，其著手於殺人犯罪行為之實行而不遂，無從 依刑法第27條第1項規定減免其刑，僅得依同法第25條第2項 規定減輕其刑。
參、撤銷改判之理由及量刑：
一、按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院 對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪 ，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重 之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為 刑法第57條第1項第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是 行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成 和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損 害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」 理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確 保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平 。
二、查原審以被告殺人未遂犯行罪證明確，據以論罪科刑，並依 刑法第25條第2項規定減刑；另就被告所犯恐嚇危害安全罪 、妨害自由罪予以科刑，固均非無見。惟查：被告於本院審 理中，已深感悔意，並立下悔過書由辯護人轉交被告父親再 轉交告訴人，並委由被告父親與告訴人和解在案，告訴人於 和解後表示願意原諒被告，並請求法院對被告從輕量刑，以 啟被告自新，有告訴人所提出之刑事陳報狀及所檢附之被告 悔過書在卷可稽（見本院卷第129、131頁），以上被告犯後 之悔悟態度及告訴人之諒解、為被告求情之情節，為原審所 未及審酌，被告犯後態度及被害人之意見與原審相較，尚有 所不同。原審判決未及審酌此等有利於被告之量刑事由，其 量刑自非允當，被告就殺人未遂部分以同前揭答辯理由提起 上訴，否認殺人及主張有中止未遂減刑事由，固無理由，業 已論述如上，然上訴意旨指摘原判決量刑過重部分，為有理 由，且原判決既有上開未合之處，即屬無可維持，應由本院 就原判決關於殺人未遂罪除沒收外之部分及恐嚇危害安全罪 及剝奪行動自由罪科刑部分暨定執行刑部分，均撤銷改判， 期臻妥適。
三、原審就本件被告量刑審酌部分，於判決理由中分為量刑三階 段，詳加說明、審酌量刑所考量之因素，本院均引用之，並 就：
㈠殺人未遂罪部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、目的係因
不滿告訴人對其挽回之電話、訊息置之不理，行為當下並未 受到刺激。又被告與告訴人分手前為同居男女朋友，關係親 密，二人相處尚屬和睦，然二人分手後，被告未能理性面對 ，對告訴人言語恐嚇、情緒勒索。本件並利用告訴人入睡之 凌晨時間，直接自告訴人住處2樓落地窗，侵入告訴人房間 ，趁告訴人脆弱、無防備之機，絞勒告訴人至昏迷後停手， 雖告訴人並未因此死亡，但被告不僅侵入告訴人房間之情節 駭人，且其企圖殺害告訴人之犯罪手段甚為殘暴而實值非難 ，告訴人因此受有之身體傷害（逐漸恢復）及心理創傷等， 因認被告之犯行情狀，尚屬嚴重。但被告於見告訴人昏迷後 ，及時停手，未持續加壓絞勒造成無可挽回之結果。然被告 並未對告訴人提供任何必要救助，反而帶告訴人至汽車旅館 ，也無視告訴人要被告帶其去醫院之要求。且被告始終坦承 有以電線絞勒告訴人頸部之客觀行為，然均否認有殺人犯意 ，且對於取得電線之方式、是否於勒告訴人前有向告訴人稱 要給妳死、告訴人是否已經被其勒暈等諸多情節，仍未吐實 。就侵入告訴人住宅之方式，直至原審最後一次審理程序勘 驗告訴人住處客廳監視器畫面後，才坦承係自告訴人住處2 樓落地窗侵入。被告於原審提出寫給告訴人之道歉信函（見 原審卷一第129至131頁）及為告訴人抄寫之心經20本。及於