臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第147號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官董和平
上 訴 人
即 被 告 林志吉
選任辯護人 蘇文奕律師
彭大勇律師
郭栢浚律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院112年度重訴字第13號中華民國112年11月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第11806號、11
2年度偵字第15827號，同一事實移送併辦案號：同署112年度偵
字第16718、16719號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林志吉的「量刑」撤銷。
林志吉犯原審認定的「共同運輸第二級毒品罪」，累犯，處有期徒刑拾陸年。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。本案原審審理後，認定被告 同時觸犯運輸第二、三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第2 項、第1項私運管制物品進口未遂罪，乃依刑法第55條前段 想像競合犯之規定，從一重處斷，判決被告：「共同犯運輸 第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑12年」。原審判決後，檢 察官及被告均提起上訴，均明示對於原審認定被告的「犯罪 事實、罪名、罪數及沒收」均不爭執，均僅針對原審宣告之 「刑」提起上訴，檢察官主張被告並無毒品危害防制條例第 17條第1項減刑適用，及原審量刑過輕等語。被告主張原審 量刑過重等語（本院卷二第172頁、第90頁審理筆錄參照） ，因此，原審認定的「犯罪事實、罪名、罪數及沒收」並不 在本院審查範圍，本案審判範圍即僅就原判決關於被告的「 量刑」妥適與否進行審理。
二、原審認為被告應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並 無違誤：
被告前因運輸第三級毒品，經原審法院判處有期徒刑5年8月 確定，於109年2月5日執行完畢，有被告前案紀錄表可參（ 本院卷一第199頁），被告對此項前案紀錄也沒有意見（本 院卷一第175頁），被告在前案徒刑執行完畢之後，不知警 惕，於5年之內即故意再犯本案有期徒刑以上之運輸毒品重 罪，為累犯，刑罰反應力薄弱，有特別惡性，且被告並無司
法院大法官會議第775 號解釋意旨所稱「經以累犯加重其刑 ，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分」，檢察官主張被告應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑（起訴書第9頁、本院卷二第176 頁），為有理由，被告即應依刑法第47條第1項規定加重其 刑（無期徒刑部分不能再加重）。
三、原審認為被告符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自 白減刑規定，經核並無違誤：
被告在偵查和審理中都自白犯罪（出處詳本院電子卷證標註 ），應依據毒品危害防制條例第17條第2項的規定減輕刑罰 。被告有上開刑的加重、減輕事由，應先加後減之。四、被告林志吉「並無」毒品危害防制條例第17條第1項供出毒 品上游因而查獲正犯或共犯的減輕事由，原審此部分認事用 法有誤：
㈠本案查獲被告之後，被告供述其毒品上游的共犯過程： ⒈被告、李哲文於112年4月16日23時33分許在臺南市○區○○路00 0號經警以現行犯身分逮捕（他卷第18、79頁，電卷第24、8 1頁）。
⒉被告於112年4月17日調查筆錄（他卷第23、27頁，電卷第28 、32頁）、112年4月17日偵訊（偵11806號卷第223、231頁 ，電卷第585、589頁）皆稱其毒品來源或毒品貨主是「阿奇 」。
⒊共同被告莊佳雯於112年4月17日9時52分許遭拘提到案（他卷 第50頁，電卷第53頁），稱「500」就是廖浚丞、「700」就 是李敏郎，並稱李敏郎跟伊說「俊吉」、「二鍋頭」、「搖 仔」是同一人（他卷第119頁，電卷第118頁）。 ⒋被告於112年4月27日調查筆錄陳稱莊佳雯提到的「二鍋頭」 和「俊吉」是同一人，但陳稱：「俊吉」他們沒有參與此次 毒品走私（他卷第39頁，電卷第42頁），本次筆錄仍指稱毒 品來源或貨主是「阿奇」。
⒌被告於112年5月1日調查筆錄及偵訊時，經調查員提示指認相 片，雖然確認翁俊傑就是「俊吉」、「搖仔」（偵11806號 卷第464頁、他卷第369頁，電卷第721、279頁），但仍指稱 其毒品上游為「阿奇」（他卷第370頁），並未指認翁俊傑 就是本案毒品來源之共犯。
⒍被告於112年5月15日偵查中仍指稱其是聽從毒品上游「阿奇 」的指示為各樣行為，並明確稱翁俊傑並非「阿奇」（他卷 第432頁）。
⒎被告於112年8月2日原審作證時，仍然表示其必須確實執行「 阿奇」的命令，是受「阿奇」指示演戲（原審卷一第365頁
）。
⒏嫌疑共犯翁俊傑遭檢察官追加起訴由原審同股法官審理，被 告偕同辯護人在112年10月25日原審仍供稱：翁俊傑與本案 無關，不主張有供出共犯（原審卷二第220頁）。 ⒐被告於112年11月29日在另案翁俊傑被訴運輸毒品案作證時， 仍證稱：我不可能跟李敏郎說幕後老闆是翁俊傑，李敏郎亂 講話我也沒有辦法（該案卷一第146頁，本院卷二第128頁） 。
⒑被告於113年3月18日本院審理期日也偕同辯護人陳稱其毒品 上游是「阿奇」，不是「翁俊傑」（本院卷一第426頁）。 ㈡綜上，被告一直以來都是供稱其毒品來源（貨主）是「阿奇 」，否認翁俊傑是其毒品來源。檢警自非因其供述而查獲翁 俊傑。
㈢至於被告於112年5月1日調查筆錄中經調查員提示指認相片， 雖然確認翁俊傑就是「俊吉」、「搖仔」，然此時檢警已經 綜合其他共犯稍早的筆錄、附表通聯譯文及其他情資【即被 告在海上要求莊佳雯到臺南市○區○○路○段000號威盛租賃行 找翁俊傑（即附表通聯中的08、游仔，或共犯筆錄提到的二 鍋頭、俊傑），及莊佳雯最後竟是透過妹夫蘇天守告知聯絡 翁俊傑而得悉林志吉出事，見偵二卷第255頁共犯筆錄】， 懷疑威勝租賃行翁俊傑是被告毒品上游，已先掌握翁俊傑的 身分，僅再次與被告確認翁俊傑的身分而已，被告仍未供述 翁俊傑是本案毒品上游。
㈣此外，翁俊傑被訴共同運輸毒品案件，經原審審理後，也以1 12年重訴第18號判決無罪在案，經本院依職權調閱該案卷宗 屬實，並有該案判決在卷可參（本院卷二第247頁），附此 敘明。
㈤綜上，被告「並不符合」毒品危害防制條例第17條第1項供出 毒品來源因而查獲共犯或正犯的減刑事由。
五、撤銷原審「量刑」的理由：
原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開罪名 ，判處被告有期徒刑12年，固非無見，然查： ㈠被告並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查 獲共犯的減刑適用，原審認為被告有此減刑適用，認事用法 乃有違誤。
㈡被告於89年間曾因私運管制物品入台罪（私運香菸），經法 院判處有期徒刑1年2月確定。再於93年間曾因運輸第二級毒 品安非他命，經法院判處有期徒刑7年6月確定，入監執行後 ，於100年間執行完畢出監。嗣於104年間又因運輸第三級毒 品愷他命，經法院判處有期徒刑5年8月確定，並於109年2月
執行完畢（偵二卷第199頁以下各案判決，本院卷一第195、 197、199頁前科紀錄參照）。被告不知警惕，而仍故意觸犯 本案運輸毒品之罪，被告的惡性非輕。其次，被告和李哲文 出海接運的第二級毒品甲基安非他命，共有14麻袋（毛重共 計278.03公斤、純質淨重共計19萬9465.6公克）；接運的第 三級毒品愷他命，共有32麻袋（毛重共計746.835公斤、純 質淨重共計56萬3188.0公克），被告無視國家杜絕毒品危害 之禁令，竟欲運輸上開鉅量毒品進入我國，對於國民健康、 社會治安所構成之潛在危險極高，原審量刑確實過輕，尚非 允當。
㈢被告上訴主張：想像競合犯雖是從一重處斷，但對於其餘輕 罪的減刑事由，於裁量量刑時，仍應合併評價，原審量刑漏 未就被告運輸管制物品進口未遂罪的未遂減輕事由，列入考 量，所量處之刑乃有過重云云（本院卷一第28、300頁）。 然原審判決量刑時已經記載：被告所走私的大量毒品，「若 進入台灣」，對於民眾的健康及社會的治安，都會產生非常 嚴重的負面結果...。可見原審已經有考量到上開毒品尚未 進入台灣的私運管制物品進口未遂事由。被告執此主張原審 量刑過重云云，並不可採。又運輸第二級毒品的最輕法定刑 為十年，被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由 ，法院不見得要減至10年以下之刑期，被告上訴主張原審量 處有期徒刑12年，可見並無依上開規定減刑云云（本院卷一 第302頁），亦無理由。又其他案件的量刑情況，與本案被 告的犯罪情節不盡相同，承辦法官也不相同，基於個案拘束 原則，辯護人以其他案件的量刑，指稱本案原審量刑過重云 云（本院卷一第39頁），亦無理由。
㈣至於被告前開第二次運輸毒品，構成累犯加重事由，原審依 據刑法第47條第1項規定加重其刑後，又於量刑時再次審酌 前開第二次運輸毒品前科，雖有重複評價的瑕疵（最高法院 112年度台上字第511號判決意旨參照），然基於上開第㈠、㈡ 點理由，原審對被告的量刑仍有過輕，不會因為此點瑕疵而 改變，辯護人執此上訴主張原審量刑過重，仍無理由。 ㈤綜上，被告上訴主張原審量刑過重，並無理由。檢察官上訴 主張原審有上開認事用法不當，及量刑過輕的瑕疵，則有理 由，原審對於被告的量刑即屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判。
㈥爰審酌被告除上開構成累犯的運輸毒品前科紀錄以外（於量 刑時不予重複評價），另外還有1次走私香菸、2次運輸毒品 經判處罪刑的前科紀錄，竟不知警惕，仍無視毒品對於人體 身心健康之戕害，為圖賺取利益，駕船出海至特定位置接手
上開毒品，欲運輸進入我國境內，幸經檢警即時攔獲，所走 私的上開毒品因而未能進入臺灣成功，被告所運輸毒品種類 兼及第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，數量甚 鉅，對於國人身心健康及社會治安之潛在危害性甚大，被告 惡性非輕；惟念被告於偵查、法院審理過程均坦承犯罪，犯 後態度良好；兼衡被告的犯罪動機、目的、手段，於原審自 述女兒已經成年出嫁等一切情狀（原審卷二第234頁），量 處如主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經二審檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃心怡中 華 民 國 113 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。