臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上更一字第10號
上 訴 人
即 被 告 林哲寬
選任辯護人 蘇文斌律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第78號中華民國111年11月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第15023號、第15444號、第1
9663號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院就本院前審
判決附表一編號1部分發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1所示科刑部分撤銷。上開撤銷部分，處有期徒刑捌年陸月。
理 由
一、上訴人即被告林哲寬（下稱被告）因原判決附表一編號1至5 之犯行（各1罪），經原審判決罪刑在案（如原判決附表一 編號1至5「所犯罪名及宣告刑欄」所示）， 被告就原判決 附表一編號1至4之犯行提起上訴，經本院前審112年度上訴 字第107號，就原判決附表一編號1至3之犯行均撤銷改判較 輕之刑度、原判決附表一編號4之犯行部分駁回上訴後，被 告又針對本院前審判決（即原判決附表一編號1至4之犯行） 提起上訴，經最高法院就本院前審判決附表一編號1之犯行 （即原判決附表一編號1之犯行）撤銷發回、本院前審判決 附表一編號2至4之犯行（即原判決附表一編號2至4之犯行） 駁回上訴，是本院前審判決附表一編號2至4之犯行（即原判 決附表一編號2至4之犯行）部分業已確定，本院審理範圍僅 限於原判決附表一編號1之犯行部分。
二、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案被告上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷。 三、原審於民國111年11月24日以111年度訴字第78號判決判處被 告犯如原判決附表一編號1「犯罪事實欄」所示之罪（販賣 第一級毒品海洛因），處如原判決附表一編號1「所犯罪名 及宣告刑欄」所示之刑（被告所涉罪刑，詳如原判決附表一
編號1所示，下同），復為相關沒收及追徵之諭知。被告不 服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本 院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑 （含是否適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕 其刑）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、沒收 及追徵，均表明未在上訴範圍（見本院113年度上更一字第1 0號卷《下稱本院卷》第158頁、第176頁），足見被告對於本 案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含是否適用憲法法庭11 2年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分。因此，本院 爰僅就原判決附表一編號1之量刑（含是否適用憲法法庭112 年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分加以審理，其他 關於原判決附表一編號1之犯罪事實、罪名、沒收及追徵等 ，則不在本院審理範圍，先予說明。
四、因被告僅就原判決附表一編號1之量刑（含是否適用憲法法 庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分提起上訴 ，業如前述，故有關該部分之犯罪事實、論罪（所犯罪名、 罪數）之認定、沒收及追徵之諭知，均如第一審判決所記載 。
五、被告之上訴意旨略以：被告雖有販賣海洛因與呂進翔，然本 次交易金額僅新臺幣（下同）1千元，堪認係量小而金額非 鉅之毒品交易，與典型毒梟販賣大量毒品獲利數百萬之情， 尚屬有別。被告僅因一時貪念，致罹重典，考量被告主觀之 惡性，難謂無情輕法重，有可憫恕之處，請依最高法院撤銷 發回意旨，適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減 輕其刑等語。
六、本件不依累犯加重其刑之說明：
㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院11 0年度台上字第5660號刑事判決意旨參照）。 ㈡被告在本案行為前雖因傷害等案件經原審法院105年度易字第 499號判決應執行有期徒刑8月確定，經易服社會勞動及易科 罰金，於106年6月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷足參，被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，固合於刑法第47條第1項累犯規定之要件。然起訴書 並無被告構成累犯及應加重其刑之記載，原審審理時亦未據 蒞庭檢察官就此部分有任何主張及具體指出證明方法（見原 審卷第311頁），參照前揭最高法院刑事判決意旨，本案不 依累犯規定加重其刑，而將被告前科紀錄列入刑法第57條第 5款之量刑事項予以審酌。
七、本件刑之減輕之說明：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊 ，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程 序，並據以破獲而言。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後調 查或偵查公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須有先後且相當之因果關係（最高法院111年度台上字第2 121號判決參照）。被告雖供出其販賣之海洛因來源為「陳 某」，惟其向「陳某」購買海洛因之時間均係於110年5月28 日之後（見本院前審卷一第375頁至第380頁、第387頁至第3 94頁），與被告於原判決附表一編號1部分之犯罪事實（係 於110年5月10日販賣），並無時序上之先後關係及關連性， 客觀上無法認定被告於原判決附表一編號1部分所販賣之海 洛因係來自於「陳某」，此部分事實未經檢、警查獲，不符 合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。明定於偵查 及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。而被告於原審審理時 ，並未坦認原判決附表一編號1部分之犯行，自不符合毒品 危害防制條例第17條第2項減刑規定。
㈢刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用 ；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後 ，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍 應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑 法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判 決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」 ，被告所犯原判決附表一編號1所示販賣第一級毒品罪，法 定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂 重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒 刑者，得併科3千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
。被告所為原判決附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行， 雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予 非難，然被告販賣海洛因之交易價金僅1,000元，尚屬量小 而金額非鉅之毒品交易，交易對象僅呂進翔1人，所獲取之 利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大， 其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星 小額，就其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情狀 ，認在客觀上顯非不可憫恕，更無從與大毒梟之惡行有所區 隔，堪認屬情輕法重，尚非無可憫恕，是就原判決附表一編 號1所示犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 ㈣按憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨：毒品危害防制條 例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期 徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯 罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節 極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其 刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對 人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號 解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日 起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修 法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情 輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本 判決意旨減輕其刑至二分之一。查被告如原判決附表一編號 1所示販賣第一級毒品犯行部分，雖於原審審理時否認此部 分犯行，而無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適 用，已如上述，然被告如原判決附表一編號1之販賣金額為1 千元，犯罪次數及所得均不多。且被告本身亦有施用毒品之 惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院卷第77 頁至第97頁），其為滿足個人毒癮所需，而少量販賣毒品賺 取金錢，相較於集團性大宗走私、販賣，或地區性中盤、小 盤，其犯罪情節、不法程度及所生危害，尚屬輕微。且其於 本院前審、本院審理時，均坦認此部分犯行，犯後態度尚可 。而販賣第一級毒品罪之最低法定刑為無期徒刑，若不分犯 罪危害程度之輕重，概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑 無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要 求之虞。是依被告如原判決附表一編號1所示之客觀犯行與 主觀惡性考量其犯罪情狀，除依刑法第59條規定酌量減輕其 刑外，再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，減輕其 刑，並依法遞減輕之。
八、撤銷之理由（即原判決附表一編號1之科刑部分）： ㈠原判決以被告犯其附表一編號1所示販賣第一級毒品罪，事證 明確，依刑法第59條酌減其刑後量處如其附表一編號1所示 之刑，固非無見，然原判決未及審酌被告上訴本院後就原判 決附表一編號1之犯行為認罪自白之供述，且未及依憲法法 庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，容有未洽，是被 告上訴本院後，原判決附表一編號1之量刑基礎已有變更， 被告此部分上訴，非無理由，應由本院將原判決附表一編號 1之科刑部分撤銷改判，以臻適法。
㈡爰審酌被告前因傷害、竊盜等罪受刑之宣告與執行，另於本 案行為前，因持有槍砲主要組成零件為警查獲，並經檢察官 提起公訴（嗣經判處罪刑確定），有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷足參，素行不佳。被告值青壯年紀，不思以正當 途徑賺取所需，明知海洛因毒品戕害施用者身心健康，染癮 後難以戒除，除影響個人及家庭外，更可能因此衍生其他犯 罪，嚴重破壞社會治安，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為 貪圖不法利益而販賣第一級毒品，於本院審理時坦認犯行之 犯後態度，兼衡其自述之教育程度，工作、經濟、婚姻與家 庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。 本案經檢察官許友容提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 14 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃玉秀中 華 民 國 113 年 5 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。