臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第127號
113年度上訴字第620號
上 訴 人
即 被 告 楊宗霖
選任辯護人 張榮成律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
1年度訴字第487號中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第6481號）及同院112年度
訴字第138號中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：同1
署112年度偵字第3274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
臺灣嘉義地方法院111年度訴字第487號判決關於楊宗霖所處之刑撤銷。
前項撤銷部分，楊宗霖處有期徒刑拾壹月。
其他部分上訴駁回（臺灣嘉義地方法院112年度訴字第138號判決對楊宗霖所處之刑）。
第一項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年貳月。
理 由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定 ：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」 。本案原審認定被告販賣第二級毒品未遂（111年度訴字第4 87號判決，下稱甲判決）判處有期徒刑2年8月，販賣第二級 毒品既遂、未遂（112年度訴字第138號，下稱乙判決）各判 處被告如附表所示之刑（共3罪），均僅有被告提起上訴， 被告對甲判決上訴時，原對犯罪事實成立與否尚有爭執，但 嗣後於本院審理時，業已改稱僅針對刑之部分上訴，對於甲 判決認定之犯罪事實、罪名均不爭執（見上訴127卷第201-2 03、283頁）；另就乙判決部分，被告於審理時時亦明白表 示其對於乙判決認定的犯罪事實、罪名、罪數及沒收均不爭 執，僅針對乙判決宣告之「刑」提起上訴（見上訴127卷第2 83頁），均請求本院從輕量刑，因此，甲、乙判決認定的「 犯罪事實、罪名、罪數及沒收」並不在本院審查範圍（刑事 訴訟法第348條第3項立法理由參照），本案審判範圍即僅就 甲、乙判決「量刑」妥適與否進行審理。
二、被告上訴意旨略以：
㈠就甲判決部分，偵查機關因被告供述而查獲該案之毒品上游 彭勝揚，此部分業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴，
被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；另本 案起因係員警在同性戀群組以約砲方式約出被告而為誘捕偵 查，被告非一開始即主動要出售毒品，犯罪情節輕微，應有 刑法第59條規定之適用。甲判決未依前述規定對被告減輕其 刑，應有違誤。
㈡就乙判決部分，被告已明確供述其販賣之毒品來源為彭勝揚 ，具體提供彭勝揚之之真實姓名、年籍、外貌及使用之交通 工具，甚至敘明與該上手交收毒品之確切地點與通訊內容， 雖因檢察官就此部分對彭勝揚為不起訴處分，但彭勝揚係其 毒品上手非無依據，被告仍應有毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用；又被告犯後坦承犯行，態度良好，且販賣 之次數與數量不多，對社會危害不重，應刑法第59條所定情 輕法重之情事，乙判決未依前述規定對被告減輕其刑，亦有 違誤。
㈢被告犯後態度良好，經此刑之偵、審程序應知所警惕，且目 前有正當工作，對於未來有正面發展性，故甲、乙判決對被 告之量刑尚嫌過重。
㈣綜上，上訴請求撤銷甲、乙判決，量處被告較輕之刑。三、刑之減輕
㈠刑法第25條第2項部分
被告就甲判決所示犯行及乙判決犯罪事實一㈡所示犯行，均 係已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟未完成買賣毒品 之行為，致生不遂結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分
被告就乙判決所列犯罪事實一㈠至㈢所示販賣第二級毒品既遂 、未遂犯行（詳如附表所示，共3罪），於偵查、審理中均 自白犯行；就甲判決所示之販賣第二級毒品未遂犯行，前於 偵查及原審均坦承犯行，於本院雖曾對犯罪事實有所爭執， 但於本院審理時已改為認罪之陳述，亦可認係其於偵查及歷 次審理中均坦承犯行，故均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項部分
1.被告就甲判決所示販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢中供稱 ：本案要賣給警方之甲基安非他命係我於111年6月13日上午 9時50分許，在嘉義縣○○市○○○路○段00號路旁，以3200元之 價格跟IMessenge中綽號「揚」之彭勝揚所購買的等語（見 警卷第12頁），而偵查機關據此對彭勝揚進行偵查後，經臺 灣嘉義地方檢察署檢察官認彭勝揚有在上述時、地販賣3200 元之甲基安非他命予被告，因而以111年度偵字第12046號、
112年度偵字第4004、7319號起訴書對彭勝揚此部分犯行提 起公訴，有該起訴書影本在卷可查（見上訴127卷第245-251 頁），足見就被告所犯甲判決所示販賣第二級毒品未遂犯行 ，確有偵查機關因被告供述而查獲毒品上游之情事，應依毒 品危害防制條例第17條第1項規定，對被告減輕其刑，並遞 減之。
2.至於被告雖主張其如乙判決所示犯行所販賣之毒品均來自彭 勝揚，具體提供彭勝揚之之真實姓名、年籍、外貌及使用之 交通工具，甚至敘明與該上手交收毒品之確切地點與通訊內 容，彭勝揚係其毒品上手非無依據，應有毒品危害防制條例 第17條第1項規定之適用。然查，按毒品條例第17條第1項規 定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立 法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來 源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願 意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可 邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言（最高法院111年度台上字第5351號 判決意旨參照）。被告為警查獲後，於警詢及偵查時雖供稱 係向彭勝揚購買甲基安非他命，惟彭勝揚於偵查時否認販賣 甲基安非他命給被告，且經檢察官偵查結果認為彭勝揚犯罪 嫌疑不足，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以112年度偵字第9 206號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以1 13年度上職議字第273號駁回再議確定，有上開不起訴處分 書、駁回處分書各1份附卷可佐（見訴138卷三第59-63、67 頁），故被告雖陳述其毒品來源，但偵查機關並未因其供出 毒品來源因而查獲正犯，自不得依上揭規定減輕其刑。 ㈣刑法第62條規定部分
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別 規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。此所謂發覺，指 有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。 故有偵查犯罪職權之公務員不知有犯罪之事實，或雖知有犯 罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬「未發覺」（最高法 院108年度台上字第1790號判決意旨參照）： ⑴被告於111年6月13日前案（即甲判決案件）被查獲時，於同 日警詢時即供述：「（問：你除了在通訊軟體微信與男網友 即警方交易外，之前有無與他人交易?）有，約販賣5、6次 ，時間地點我忘記了，要看手機紀錄才知道。」等語（見警
4928卷第8頁背面），向員警供承另有販賣毒品之犯行，至 於犯罪時間地點要查看行動電話之對話紀錄。
⑵被告於111年6月13日被以誘捕偵查之方式查獲販賣毒品未遂 案件（即甲判決案件）時，員警詢問時被告即坦承販賣5、6 次予不特定人，惟需勘查手機電磁紀錄比對藥腳身分後方可 查證，而於112年1月18日查獲被告販賣安非他命予證人梁閔 勛、李東憲，確實係從111年6月13日被告涉嫌毒品販賣未遂 所查扣之手機内電磁紀錄所勘查並查獲，係於知悉被告犯罪 前主動坦承尚有販賣予其他人之情事，故應符合自首要件， 有員警112年5月3日職務報告1份附卷可憑（見訴138卷一第2 53-254頁）。
⑶足見被告在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，供承乙判決 犯罪事實一㈠至㈢所示犯行，是其對於未發覺之乙判決該3次 犯罪自首而接受裁判，爰均依刑法第62條前段規定，並遞減 之。
㈤刑法第59條部分
被告為本件甲、乙判決所示之犯罪行為時，為已滿18歲之成 年人，就其販賣甲基安非他命之情狀以觀，其犯罪時並無任 何特殊之原因與環境，被告意圖營利而漠視法紀，衡情並無 何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且其各次 犯行經依上開規定遞減輕其刑後，已無對其科以法定最低刑 度猶嫌過重之情形，故本件被告如甲、乙判決所示之犯行， 均無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
四、上訴判斷
㈠撤銷改判部分
1.撤銷改判之理由
原審以被告甲判決所示販賣第二級毒品未遂犯行，罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見，惟本案上訴後，被告供出之毒 品來源彭勝揚始經查獲起訴，原審未及審酌被告應有毒品危 害防制條例第17條第1項減輕規定之適用，未予減輕其刑， 其認事用法應有違誤，被告提起上訴，指摘甲判決有此瑕疵 ，量刑過重，為有理由，甲判決所為的「量刑」即屬無可維 持，應由本院予以撤銷改判。
2.量刑
審酌被告前於因業務侵占等案經原審法院以110年度嘉簡字 第985號判決判處有期徒刑6月，應執行有期徒刑1年8月，緩 刑2年確定，此外即無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表１份存卷可參，素行尚可；被告明知毒品對人體 健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視政府僅指毒品交易之禁令 ，販賣毒品予他人牟利，其行為戕害國人身體健康，且有危
害社會安全之虞，對社會治安造成潛在危險，侵害社會、國 家法益非輕，幸未及售出即遭警查獲，實際上無不法獲利之 犯罪情狀及所生危害；被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良 好，及其係因員警誘捕偵查方式因而犯本案之犯罪動機，查 扣之第二級毒品數量非鉅，及被告自述五專肄業之智識程度 、現擔任飲料店員工，未婚、無小孩、需扶養祖母，其祖母 身體狀況不佳，有診斷證明書可憑（見訴487卷第137-141頁 ）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。 ㈡上訴駁回部分
1.乙判決以被告販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行（共3罪） ，並審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒 品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用 者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕 害國民身心健康，危害社會治安，販賣毒品之所得，及犯後 坦承犯行，暨自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情 狀，各量處如附表所示之刑，核其認事用法並無不當，量刑 亦屬妥適。
2.被告雖上訴以前詞指摘乙判決未適用毒品危害防制條例第17 條第1項、刑法第59條規定對被告減輕其刑及量刑過重為不 當，惟查：
⑴被告就乙判決所示犯行何以無毒品危害防制條例第17條第1項 及刑法第59條規定之適用，業經本院論述如前，被告猶執陳 詞指摘乙判決未適用該些規定減輕其刑為不當，此部分上訴 ，並無理由。
⑵另乙判決業已就被告所呈現之相關刑法第57條所示各款量刑 因子加以考量，已審酌被告上訴再請求從輕量刑之犯罪動機 、犯罪情狀、犯後態度、個人家庭與生活狀況等量刑因素， 且乙判決對被告量處之刑度亦均僅在各販賣第二級毒品既遂 、未遂犯行，分別量處依前述減輕其刑規定遞減其刑後所得 量處之最低刑度（乙判決附表編號2、3所示之有期徒刑1年3 月、2年6月），或在其上酌加1月（同附表編號1所示之有期 徒刑2年7月），已屬從輕，並無過重之情事，無從再為量刑 有利考量，被告上訴猶執前詞指摘原審量刑過重，其上訴亦 無理由。
3.綜上所述，被告就乙判決之上訴無理由，應予駁回。五、定應執行刑
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重 原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度
，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不 法性（即多數犯罪責任遞減原則）。查被告所犯上述甲判決 所示販賣第二級毒品未遂罪（撤銷改判部分）及乙判決所示 販賣第二級毒品既遂、未遂罪部分（共3罪，詳如附表所示 ），犯罪時間集中，均為毒品犯罪，對侵害法益之加重效益 ，並斟酌被告年齡、欲達矯正效果需要之刑罰強度等一切情 狀，就被告所犯上述4罪，定應執行刑如主文第三項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李昕諭提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 5 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕 中 華 民 國 113 年 5 月 7 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：【即臺灣嘉義地方法院112年度訴字第138號判決（乙判決 ）之附表】
編號 犯行 所犯罪名、所處之刑及沒收 1 乙判決犯罪事實欄一㈠ 販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。 未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 乙判決犯罪事實欄一㈡ 販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年參月。 3 乙判決犯罪事實欄一㈢ 販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。