臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度再易字第2號
再 審原 告 張讚金
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訴訟代理人 楊佳璋律師
再 審被 告 麥當勞第二大廈管理委員會
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法定代理人 董雪釵
訴訟代理人 陳貞宜律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，再審原告對於民國112年11
月15日本院111年度上易字第243號確定判決提起再審之訴，本院
於113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期 間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算 ，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。經查，本院1 11年度上易字第243號（下稱前訴訟程序）確定判決（下稱 原確定判決）於民國112年11月15日宣判，並於112年11月23 日送達判決予再審原告，此有送達證書可稽（前訴訟程序二 審卷二第207頁），再審原告於同年12月22日提起本件再審 之訴（見本院卷第3頁收狀章），未逾30日之不變期間，合 於上開規定，應予准許。
二、再審原告主張：原確定判決命再審原告將坐落臺中市○區○○ 段○○段000地號土地上如臺中市中山地政事務所109年3月20 日山土測字第00000號收件、複丈日期109年4月15日之土地 複丈成果圖標註突出物一層（備註a-b-c-d-e-f）所示面積2 72平方公尺之建物（下稱系爭建物）拆除，並將該部分屋頂 平台返還予麥當勞第二大廈（門牌號碼為臺中市○區○○路00 號，下稱系爭大樓）之全體區分所有權人。惟系爭建物於75 年間興建時，原預計施作地上12層，嗣再進行二次施作第13 層即系爭建物，再審原告於前訴訟程序已聲請送臺中市結構 工程技師公會鑑定系爭建物是否可以進行拆除？拆除後是否 影響系爭大樓之結構安全？以及拆除所需費用為何？若拆除 系爭建物有破壞系爭大樓結構安全或拆除費用過鉅之虞，經 權衡再審被告所獲利益甚小，再審原告所受損失鉅大，再審 被告即無權利保護必要。又再審原告於前訴訟程序亦有聲請 傳喚興建系爭大樓之大○○造股份有限公司（下稱大○○造公司
）之董事長○○○、董事○○○、○○○、監察人傅傳宗及總經理○○○ ，以證明起造人或區分所有權人是否曾同意由大○○造公司增 建系爭建物，以及同意由○○實業股份有限公司（下稱○○公司 ）使用系爭建物。上開鑑定事項及人證均屬足以影響原確定 判決之重要證物，原確定判決卻認無鑑定或傳喚之必要而漏 未斟酌，故本件有民事訴訟法第497條之再審事由。又依再 審原告所提新證物即廣播系統、監控系統等設備之照片及資 產報表，得證明○○公司自系爭大樓啟用時，即提供其所有之 系爭大樓12樓面積約12坪，讓全體區分所有權人無償使用放 置廣播系統、監控系統，作為整棟大樓行政管理處，嗣再審 原告拍賣取得系爭大樓12樓後，亦與再審被告達成協議，繼 續提供系爭大樓12樓面積約12坪供全體區分所有權人無償使 用，以作為再審原告得無償使用系爭大樓屋頂平台之對價， 故再審原告並非無權占有系爭大樓屋頂平台。再審原告既發 現上述未經斟酌之證物，且足以影響於原確定判決，故本件 亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。並聲明： ㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再 審被告之訴駁回。
三、再審被告則以：再審原告上述聲請鑑定部分，原確定判決已 具體說明無鑑定必要之理由，且系爭建物為嗣後加建，並無 於系爭大樓興建時即列入結構計算，則嗣後所加建之系爭建 物重量，顯然影響系爭大樓之承重及結構設計，再審被告基 於維護全體區分所有權人權利及安全，請求再審原告拆除系 爭建物，核屬正當權利之行使，非無權利保護之必要。另再 審原告聲請其他證人到庭證述部分，原確定判決已審酌證人 侯孜餘等多名系爭大樓原區分所有權人之證詞，認定再審原 告未能證明系爭大樓之原區分所有權人有約定系爭大樓之屋 頂平台由○○公司專用興建系爭建物，故縱使傳喚其他證人作 證，再審原告亦未能受較有利之判決。並聲明：再審之訴駁 回。
四、本院判斷：
(一)再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款 之再審事由，並無理由：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由為「當事 人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可 受較有利益之裁判者為限」，所謂發現未經斟酌之證物，係 指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在， 其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事 實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用 ，其後始得使用者而言。若已知之，而按其情形，並非不能
當時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用（最高法院76 年度台上字第2812號判決意旨參照）。又按該條款所定得使 用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在 致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足 當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不 能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事 人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在 前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規 定負舉證責任（最高法院100年度台上字第1800號判決意旨 參照）。
⒉再審原告就其於前訴訟程序未提出新證物即廣播系統、監控 系統等設備之照片及資產報表(見本院卷第51至55頁)之原因 ，僅泛稱因當時兩造尚有紛爭，再審原告認為先處理訴訟問 題，因此沒有提出云云(見本院卷第73頁)，顯然未能合理說 明並舉證證明其於前訴訟程序有不能使用上開證物之情，自 難認符合民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證 物或得使用該證物之規定，即不得據為提起再審之理由。 (二)再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由 ，並無理由：
⒈按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決， 如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之 訴，固為民事訴訟法第497條所明定。惟所謂就足以影響於 判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指足以影響判決基礎之 重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決 加以斟酌者而言；或則忽視當事人聲明之證據而不予調查， 或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未 斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。若於 判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判 決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為民事訴訟法第 497條所定之再審理由。且所謂證物，專指物證而言，不包 含人證在內（最高法院29年上字第696號判決參照）。 ⒉原確定判決已敘明系爭建物非於系爭大樓興建時即列入結構 計算，而係嗣後增建，則系爭建物之存在，顯然影響系爭大 樓之結構設計及承重，而系爭建物未與系爭大樓之主要結構 牆面連結，故拆除嗣後增建之系爭建物應不影響系爭大樓之 主要結構，且方符合系爭大樓之原始結構設計，上訴人請求 鑑定拆除系爭建物是否影響系爭大樓之結構云云，自無必要 （見原確定判決第8頁第14行以下）。足見原確定判決已就 拆除系爭建物是否影響系爭大樓結構安全一節加以斟酌，並 具體說明無鑑定必要之理由，自無漏未斟酌之情事甚明。故
再審原告主張原確定判決就上開鑑定事項漏未斟酌，而有民 事訴訟法第497條之再審事由云云，並無可取。 ⒊另再審原告主張原確定判決未依其聲請傳喚興建系爭大樓之 大○○造公司之董事長○○○、董事○○○、○○○、監察人傅傳宗及 總經理○○○一節，此部分證據為人證而非物證，自非屬民事 訴訟法第497條所指證物，故再審原告主張原確定判決就上 開人證漏未斟酌，而有民事訴訟法第497條之再審事由云云 ，亦不可採。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第13款、第497條之再審事由，均難認有據，其執此提 起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院審酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論 列，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 5 月 22 日 民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 劉惠娟
法 官 蔡建興
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹雅婷
中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
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